Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2020/2292 E.  ,  2023/186 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2292
Karar No : 2023/186

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K: … sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Limited Şirketi’nin %99,5 oranında pay ile ortağı olan … … ve Ortakları Adi Komandit Şirketi’nin komanditer ortağı olan davacı tarafından, sözü edilen limited şirketin dağıttığı kâr payından hissesine düşen miktarın yarısının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 22. maddesinin uyuşmazlık dönemindeki 2. bendi doğrultusunda istisna kapsamında kaldığı ihtirazi kaydıyla verilen 2018 yılı gelir vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk eden ve ödenen 315.601,56-TL tutarında gelir vergisinin kaldırılarak yasal faizi ile birlikte iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu hükmüne yer verildiği, aynı maddenin 2. fıkrasının 2. bendinde iştirak hisselerinden doğan kazançların menkul sermaye iradı sayıldığı, 22. maddesinin uyuşmazlık dönemindeki 2 numaralı bendinde ise, tam mükellef kurumlardan elde edilen, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarının yarısının gelir vergisinden müstesna olduğu, istisna edilen tutar üzerinden 94. madde uyarınca tevkifat yapılacağı ve tevkif edilen verginin tamamının, kar payının yıllık beyanname ile beyan edilmesi durumunda yıllık beyanname üzerinden hesaplanan vergiden mahsup edileceğinin kurala bağlandığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124. maddesinin 2. bendinde kollektif ile komandit şirketlerin şahıs, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerinin ise sermaye şirketi sayıldığı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 2. bendinde de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile benzer nitelikteki yabancı kurumların sermaye şirketi olduğu belirtilerek bu şirketler kurumlar vergisi mükellefleri arasında yer aldığı, bu durumda, tam mükellef kurumlar tarafından dağıtılan kar paylarının yarısının gelir vergisinden istisna olduğu, istisna edilen bu tutar üzerinden kurum bünyesinde tevkifat yapılacağı ve kar payının yıllık beyanname ile beyan edilmesi halinde, tevkif edilen verginin beyanname üzerinden hesaplanan vergiden mahsup edilerek istisna uygulanacağının açık olduğu, gelir ve kurumlar vergisi yükümlülüğü bulunmayan adi komandit şirketlerin vergilendirilmesinin, şirket bünyesinde elde edilen gelirin ortaklara ana sözleşmede belirlenen oranlara göre dağıtılması ve komandit ortak tarafından şahsi ticari kazanç olarak 193 sayılı Kanun’da yer alan ticari kazanç hükümleri doğrultusunda, komanditer ortak tarafından ise menkul sermaye iradı olarak beyan edilmesi suretiyle yapıldığı, olayda, adi komandit şirketin komanditer ortağı olan davacının adi komandit şirketten elde ettiği menkul sermaye iradının davaya konu kısmının adi komandit şirket bünyesinde gerçek kişi olarak vergilendirme olanağı bulunduğunun kabulü halinde sözü edilen istisnanın uygulanması gerektiği, dolayısıyla, adi komandit şirketlerin tam mükellef kurumlardan aldığı kar paylarının şirket bünyesinde vergilendirilmemesinin, vergi sisteminin adi komandit şirketlere yönelik uygulamalarından kaynaklandığından bir istisna düzenlemesi olan sözü edilen bent ile tam mükellef kurumdan elde edilen kar payının vergi dışı bırakıldığı, davacı adına yapılan tahakkukun davaya konu kısmına dayanak gelirin doğrudan bu kar payına isabet ettiği, tam mükellef kurumdan elde edilen kar payından elde edilen bir gelir de olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu menkul sermaye iradının, salt vergisel uygulamalar nedeniyle davacı ortak tarafından beyan edilmesinin vergilendirmeye sebep olması hukuka uygun düşmediğinden ihtirazi kayıtla tahakkuk ettirilen gelir vergisinin davaya konu edilen kısmında yasal isabet görülmediği, davacıya paranın tasarrufundan yoksun kalındığı süre için 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre ödeme tarihinden itibaren faiz ödenmesi gerektiği gerekçesiyle tahakkuk eden verginin dava konusu edilen kısmı kaldırılarak fazladan ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 2. bendi uyarınca tam mükellef kurumlardan elde edilen kar paylarının yarısının gelir vergisinden müstesna tutulduğu, adi komandit şirketten elde edilen kar payının gelirin ana kaynağı tam mükellef kurum olan limited şirketten elde edilmiş olarak değerlendirilmesi gerektiği, komanditer ortağın elde ettiği kazancın menkul sermaye iradı ve kazancın elde edildiği kurumun tam mükellef kurum olması nedeniyle istisna için gerekli koşulların oluştuğu, bu sebeplerle istisna uygulanmaksızın yapılan tahakkuk işleminin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri sözü edilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,, 08/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinde, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiş; maddenin ikinci fıkrasının iki nolu bendinde, iştirak hisselerinden doğan kazançlar, (Limited Şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kar payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir….) menkul sermaye iratları arasında sayıldığı, 22.maddede ise tam mükellef kurumlardan elde edilen, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarının yarısının gelir vergisinden müstesna olduğu; istisna edilen tutar üzerinden 94. madde uyarınca tevkifat yapılacağı ve tevkif edilen verginin tamamının, kar payının yıllık beyanname ile beyan edilmesi durumunda yıllık beyanname üzerinden hesaplanan vergiden mahsup edileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Söz konusu maddede tam mükellef kurumlardan elde edilen kâr paylarının yarısının gelir vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu istisnadan faydalanabilmek için kazancın tam mükellef kurumlardan elde edilmesi ve elde edilen kazancın menkul sermaye iradı olması şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir.
Kurumlar Vergisi Kanunu 1. Maddesinde; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş, komandit şirketler ile benzer nitelikteki yabancı kurumlar tam mükellef kurumlar arasında sayılmasına rağmen Adi Komandit Şirket kanunda sınırlı olarak sayılan bu kurumlar arasında olmadığından tam mükellef değildir.
Davacının kazancı menkul sermaye iradı olmakla birlikte bu kazanç tam mükellef olmayan adi komandit şirketten elde edildiğinden sözü edilen istisnadan yararlanması mümkün olmadığı gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.