Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2019/5813 E.  ,  2020/4652 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/5813
Karar No : 2020/4652

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davanın esasını inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık yaptığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararı uyarınca 2009 yılı için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın Ekim-Aralık dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyata dayanak olan takdir komisyonu kararında; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak matrah takdir edildiği belirtilmiş ise de; anılan raporda matrah takdirine ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın sadece dönemler itibariyle el defterinde yer alan işlem tutarlarına ilişkin bir döküme yer verildiği ve bu tutarların da takdir komisyonu kararı ile matrah kabul edildiği, davacının borç olarak verdiği tutarlar ile tahsilini sağladığı tutarlar ve bunların arasındaki fark (kazanç) tutarlara ilişkin somut bir saptama ve ayrıştırma yapılmadığı, komisyonca defterde yer alan tüm rakamlar kazanç değerlendirilmek suretiyle matrah takdir edildiği sonucuna varıldığından, varsayıma dayalı olarak yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve eki belgelerin incelenmesinden, davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna ulaşılmış olup, 2009 yılı için tespit edilen tutarların %5’inin takdir komisyonunca matrah olarak alınmasının da ekonomik ve ticari icaplara uygun olduğunun kabulü gerektiğinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve eki belgelerde, “… Mah. … Sk. No:… …/…” adresinde Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’nce 24/08/2010 tarihinde yapılan aramada … İnşaat Yapı Malzemeleri Oto Yedek Parça ve Petrol Ürünleri Tİcaret-… unvanlı şahıs firmasına ait irsaliyeli boş satış faturası ve tahsilat makbuzu, söz konusu adresin davacı tarafından kiralandığına dair 05/04/2010 tarihli kira sözleşmesi, gayri resmi hesapların tutulduğu el defteri ve muhtelif şahıslar adına tanzim edilen senetlerin yer aldığı el defterinin ele geçirildiği, el defterinde bahsi geçen 2009 yılına ilişkin tutarların 943.835,00-TL, 2010 yılında 3.183.062,00-TL, 2011 yılında ise 25.000,00-TL olduğu, bu defterde sadece borç verdiği yada tahsilat yaptığı kişilerin isminin yazıldığı, bir kısım isimlerin yanında %5, %10, %14 gibi oranların bulunduğu, isimlerin sarih olmamasından dolayı kişi ve adres tespiti yapılamadığından bu kişilerin ifadeye çağrılamadığı ancak senetler ve el defteri üzerinde ismi kaşesi olan şahıs ve firmaların ifadesine başvurulduğu, davacının 11/08/2014 tarihinde alınan ifadesinde, aramada ele geçirilen el defterinin, kira sözleşmesinin ve senetlerin bir kısmının kendisine, adı geçen şahıs firmasına ait irsaliyeli faturalar ile boş tahsilat makbuzlarının ise alt katta faaliyet gösteren … isimli şahsa ait olduğu, gösterilen senetlerde ismi geçenlerden … ve … İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi – … Adi Ortaklığı ile ticari ilişkisinin bulunduğu, bu firmanın … Adi Ortaklığı’nın …’nın inşaat işini yaptığı, kendisinin …’ya malzeme verdiği, diğer kişilerle herhangi bir ticari ilişkisinin olmadığı, arama yapılan adresi arkadaşlarıyla birlikte oto alım satım faaliyetini yürütmek üzere kiraladıkları, bu faaliyetin 5 ay kadar sürdüğü, daha sonra anlaşamadıklarından faaliyetlerine son verdikleri, mali polise işyerinde bulunan senetlerin kendisinin gerçekleştirdiği alış verişlere karşılık alındığı yolunda verilen ifadenin gerçeği yansıttığı, aramada ele geçirilen el defterinin ne amaçla tutulduğunu ve söz konusu el defterinde 2009 ila 2011 yıllarına ilişkin para hareketlerinin ve paraların ne amaçla alındığını hatırlamadığı, muhtelif bankalardaki yüksek tutarlı para hareketlerinin otomobil alım satımı ve bina tadilat faaliyetinden kaynaklandığını beyan ettiği, aramada ele geçirilen 12/07/2010 tarihli senet borçlusu … Optik Malzemeleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yetkilisi …’ın 23/05/2013 tarihinde alınan ifadesinde, davacıyı tanımadığı ve adını ilk kez duyduğu, söz konusu senetteki imzanın kendilerine ait olmadığı, kaşenin de farklılık içerdiği, kendi kaşelerinin büyük puntoyla yazıldığı, kaşedeki adresinde 05/06/2009 tarihinde nakledildiği, kaşenin taklit edilmiş olabileceği, senet alacaklısı …’i tanımadığını beyan ettiği, ifadesinin gizli kalmasını isteyen ve ifade tutanağı savcılık nüshasına ek yapılan Bay X’in 11/06/2014 tarihli ifadesinde, davacıyı tanıdığı, kendisiyle herhangi bir akrabalık bağının olmadığı, kendisinden ara ara olmak üzere toplamda 50.000,00-TL senet karşılığında faizle borçlandığı, borcu 70.000,00-TL olarak elden ödeyerek senetleri geri aldığı, …’den faizle para almanın yanında komisyon karşılığında başka firmaların faturasını da temin ettiğini beyan ettiği, bankalarla olan yazışmalardan davacı adına Şekerbank, ING Bank, Garanti Bankası, Bank Asya, TEB, İş Bankası ve Denizbank’ta yüksek tutarlarda hesap hareketlerinin olduğunun tespit edildiği, sözü edilen hesap hareketlerinin incelenmesinden …’e başka şahıslar tarafından virman yapılmadığı, bankalardaki hesap hareketlerinin …’in kendi hesabına para yatırmasından, para çekmesinden ya da hesabındaki paranın fonlara yatırılmasından ibaret olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Sözü edilen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonunca davacının el defterinden tespit edilen tutarların %5’i hesaplanarak faiz gelirine esas matrah alınmak suretiyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 545 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 3. maddesinin (a) fıkrasında; ikrazatçı, devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri ifade eder şeklinde tanımlanmış, Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 9. maddesinde ise; ikrazatçılık faaliyetinin izin alınmadan yapılması veya ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesinin tefecilik sayılacağı belirtilmiştir.
104 seri nolu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde; borç para verenlerin hangi hallerde ikrazatçı sayılarak vergi mükellefiyetine alınacağı açıklanmış, borç para verenlerin bu işten sağladıkları faizin gelir unsurlarından hangisine girdiğinin tayininde, ikraz işinin mutad meslek halinde ifa edilmiş olup olmadığına bakılması gerektiği, ödünç para verme işi mutad meslek haline getirilmişse, bu faaliyetin ikrazatçılık sayılacağı ve elde edilen gelirin, ticarî kazanç olarak vergiye tabi tutulacağı, herhangi bir kimse, birden fazla yılda tek şahsa veya bir yılda aynı şahıs veya muhtelif şahıslara borç para vermişse, bu kimsenin ikrazatçılık işini mutad meslek halinde yapmış olduğunun kabulü gerektiği, kaza mercilerinin görüşünün de bu merkezde olduğu, bu sebeple, borç para vermeyi itiyat haline getirmiş olanların ikrazatçı sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hükümlerine göre işlem yapılacağının tabii olduğu düzenlenmesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yakın akrabalık bağı veya ticari bir ilişki olmaksızın karşılıksız borç para alıp verilemeyeceği dikkate alındığında, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler ve alınan ifadeler de göz önünde bulundurularak, davacının faiz karşılığı para verme işlerini mutad olarak yaptığı sonucuna varılmış olup, takdir komisyonunca 2009 yılında tespit edilen tutarların %5’inin matrah olarak takdir edildiği ve bu oranın da ekonomik ve ticari icaplara uyduğu dikkate alındığında yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, ulaştığı aksi yöndeki gerekçeyle kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2…. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
4.492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.