3. Daire 2011/5165 E. , 2012/1247 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/5165
Karar No : 2012/1247
Temyiz Eden : …
Vekili : ….
Karşı Taraf : Gaziemir Vergi Dairesi Müdürlüğü-Gaziemir/İZMİR
İstemin Özeti : …. Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren davacı şirketin 2004 yılında örtülü kazanç dağıtımı yapması nedeniyle adına re’sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile Ekim-Aralık 2004 dönemi için aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak saptanan matrah farkının, 5811 sayılı Kanun kapsamında beyan edilen tutardan mahsubu istemiyle yapılan düzeltme başvurusu kısmen reddedilerek terkin edilmeyen vergi ve cezaların kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:.., K:… sayılı kararıyla; ilgili döneme ilişkin olarak düzenlenen inceleme raporunda, davacı şirketin ortağına faiz karşılığı Türk Lirası cinsinden ödünç para vermesine karşın döviz kredilerine uygulanan faiz oranı üzerinden faiz geliri elde ettiği, ortak adına tahakkuk ettirilen faiz gelirinin ticari kazanç olarak kabul edildiği ancak serbest bölge kazanç istisnası içinde gösterilmek suretiyle matraha dahil edilmediği, şirket tarafından faiz gelirinin kurumlar vergisi istisnası kapsamında olduğu iddia edilmiş ise de, söz konusu istisnanın serbest bölgede sayılan amaçların gerçekleştirilmesine yönelik kazanç doğurucu faaliyetleri kapsadığı, şirketin olağan faaliyetleri dışında ortaklara borç para verilmesi karşılığında elde edilen faiz gelirinin bu doğrultuda değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, verilen borç para için Merkez Bankasının Türk Lirasına ilişkin olarak belirlediği faiz oranı dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde bulunan matrah farkı üzerinden salınan vergi ve kesilen cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan 1 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğin 5.3.4 bölümünde, inceleme raporlarının aynı tarihte düzenlenmesi halinde, bildirilen veya beyan edilen tutarların bulunan matrah farkları toplamından küçük olması durumunda, mahsup işleminin her bir vergilendirme dönemine isabet eden matrah farkı ile oranlanması suretiyle gerçekleştirileceği yolundaki düzenlemesi uyarınca, 2004 yılı ile birlikte aynı tarihte düzenlendiği anlaşılan 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin inceleme raporları ile bulunan matrahlara oranlama yapılarak mahsup işlemi gerçekleştirilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Davacı, borç para verme işleminin döviz cinsinden yapıldığını, defterlere kayıt esnasında Türk Lirasına çevirildiğini, inceleme raporlarının aynı tarihte düzenlenmesinin kendilerini mağdur ettiğini, orantı yoluyla mahsup yapılmaması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti : İnceleme raporuna ekli tutanakta, şirket yetkilisince, şirket tarafından ortaklara Türk Lirası cinsinden verilen borç paranın dolara çevrildiğinin ifade edildiği, ilgili Genel Tebliğ uyarınca yapılan mahsup işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dava konusunun, mahsup işleminin kısmen reddine ilişkin işlem olmasına karşın ikinci kez gönderilen ihbarnameler uyarınca salınan cezalı vergi olarak nitelendirilerek karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gibi … Vergi Mahkemesince 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin olarak salınan cezalı vergilerin kaldırılmasına yönelik kararların onandığı dikkate alındığında, mahsubun 1 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğinin 5.3.4 bölümü uyarınca yapılmasını gerektiren durumun ortadan kalktığı anlaşıldığından, vergi mahkemesince yeniden karar verilmek üzere temyiz istemine konu edilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince dosyanın tekemmül etmesi nedeniyle davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Ege Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren davacı şirketin 2004 yılında örtülü kazanç dağıtımı yapması nedeniyle adına re’sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile Ekim-Aralık 2004 dönemi için aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak saptanan matrah farkının, 5811 sayılı Kanun kapsamında beyan edilen tutardan mahsubu istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun kısmen reddedilerek terkin edilmeyen vergi ve cezaların kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
1 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğe, 20.2.2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğ ile eklenen 5.3.4 bölümünde, diğer nedenlerle birden fazla vergilendirme dönemini kapsayacak şekilde yapılacak vergi incelemelerinde her bir vergilendirme dönemi için matrah farkı bulunması ve inceleme raporlarının farklı tarihlerde düzenlenmesi halinde, rapor tarihine göre sırasıyla mahsup işleminin gerçekleştirileceği, inceleme raporlarının aynı tarihte düzenlenmesi halinde ise bildirilen veya beyan edilen tutarların bulunan matrah farkları toplamından küçük olması durumunda, mahsup işleminin, bildirilen veya beyan edilen tutarların her bir vergilendirme dönemine isabet eden matrah farkı ile oranlanması suretiyle gerçekleştirileceği düzenlenmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, 31.8.2009 tarihinde düzenlenen inceleme raporunda, davacı şirketin, ortaklar cari hesabı aracılığıyla, ortağına kullandırdığı nakit Türk Lirası karşılığında döviz cinsinden faiz hesaplamak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sonucuna varılması nedeniyle yapılan tarhiyata ilişkin olarak 30.10.2009 tarihinde düzenlenen ihbarnamelerin aynı tarihte tebliğ edilmesi üzerine, 23.11.2009 tarihinde düzeltme talebiyle davalı İdareye başvuruda bulunularak, 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanun kapsamında 19.10.2009 tarihinde beyan edilen tutarların salınan vergiden mahsubunun istendiği, söz konusu Genel Tebliğin 5.3.4 bölümü uyarınca 2005 ve 2006 yılları için salınan vergiler dikkate alınarak ve oranlama yapılarak mahsup isteminin kısmen gerçekleştirildiğine ilişkin 29.12.2009 tarihli düzeltme fişlerinin düzenlendiği ve 30.12.2009 tarihli işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Vergi Mahkemesi kaydına 27.1.2010 tarihinde giren dava dilekçesinde, düzeltme işleminden de bahsedilmek suretiyle cezalı tarhiyatın kaldırılması isteminde bulunulduğu, Mahkemenin … gün ve E:…, K:… sayılı dilekçe ret kararıyla, dava konusunun açık ve net biçimde ortaya konulmasının istendiği, 3.1.2011 tarihinde yenilenen dava dilekçesinde de, dava konusunun, düzeltme talebinden sonra gönderilen ikinci ihbarnamelerin içeriğinde yer alan ceza ve vergilerin kaldırılmasına ilişkin olduğu belirtilmiştir.
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerin dava dilekçesi ile birlikte değerlendirilmesinden, davacı adına ikinci kez ihbarname düzenlenmesi gibi bir durumun olmadığı, 5811 sayılı Kanun uyarınca beyan edilen tutarların salınan vergiden mahsubu istemiyle yapılan 23.11.2009 tarihli düzeltme talebinin kısmen reddedilmesi nedeniyle tesis edilen işlemin ve düzenlenen düzeltme fişlerinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek dava açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar, dava dilekçesinde, tarhiyata ilişkin iddialar da öne sürülüp, tarhiyatın kaldırılması gerektiği belirtilmiş ise de, bu davanın açılmasına esas olan düzeltme başvurusunda, vergilendirmenin hukuki sebebine ilişkin bir iddia ve istemde bulunulmamış olması ve sadece ” mahsup” talebinde bulunulması karşısında, tarhiyatın hukuka uygun olup olamadığının bu dava kapsamında incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Vergi Mahkemesince, dava konusunun, re’sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile Ekim-Aralık 2004 dönemi için aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası olarak değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, Kararın Bozulması başlıklı 49’uncu maddesinin (1) işaretli bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın, görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı hükmü yer almıştır.
Buna göre, davanın konusunun yanlış nitelendirilmesi ve usul hükümlerine aykırı bir karar verilmiş olması nedeniyle, istemin, düzeltme talebinin kısmen reddine ilişkin işlem olduğu kabul edilerek, 31.8.2009 tarihinde düzenlenen 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin vergi inceleme raporlarında da aynı nedenle cezalı tarhiyat yapılmasının önerilmesi üzerine salınan cezalı vergilerin, … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:…. sayılı kararlarıyla kaldırıldığı, söz konusu kararlara karşı yapılan temyiz istemlerinin Danıştay Üçüncü Dairesinin 12.4.2012 gün ve E:2010/5787-5788, K:2012/1244-1245 sayılı kararlarıyla reddedildiği dikkate alınmak ve 1 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğinin, 20.2.2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2 seri nolu 5811 sayılı Bazı Varlıkların Milli Ekonomiye Kazandırılması Hakkında Kanuna İlişkin Genel Tebliğ ile eklenen 5.3.4 bölümünün incelenen uyuşmazlığa etkisi değerlendirilmek suretiyle yeniden karar verilmek üzere temyiz istemine konu edilen kararın bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 12.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.