3. Daire 2007/4285 E. , 2008/223 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2007/4285
Karar No: 2008/223
Temyiz Eden :Ziyapaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü-ADANA
Karşı Taraf :
Vekili :
İstemin Özeti : Akaryakıt ticareti yapan davacı adına, akaryakıt alışlarına ilişkin faturaların %84’ünün gerçek bir emtia alımına dayanmadığının saptanması üzerine satış faturalarının da %84’ünün gerçek bir emtia teslimi olmaksızın komisyon karşılığı düzenlenerek elde edilen komisyon gelirinin kayıt ve beyan dışı bırakılması nedeniyle 2002 takvim yılı için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve fon payını, akaryakıt alış faturalarını düzenleyenler hakkındaki tespitlerin, düzenledikleri faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığını kabule yeterli olmadığı, (6)’sı yer altında olmak üzere (9) tankeri olan davacının satış faturalarının gerçeği yansıtmadığına ilişkin bir tespit de bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran vergi mahkemesi kararının Danıştay Üçüncü Dairesince, davacının maliyet kayıtlarında muhasebeleştirdiği … Petrol Limited Şirketi, … Petrol Limited Şirketine ait faturaların sahte olduğunun anlaşıldığı, toplam motorin alışının %83’ü, fuel oil alışının %92’si, kalorifer yakıtının ise %99’u sahte faturaya dayanan şirketin, alış ve satış miktarlarının sahip olduğu tankerlerin kapasiteyle uyumlu olmadığı yolundaki tespitin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılmaksızın verilen kararın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulması üzerine davayı bozma kararı uyarınca yeniden inceleyerek; maliyet kayıtlarında muhasebeleştirilen … Petrol Limited Şirketi, … Petrol Limited Şirketi ile … Petrol Limited Şirketine ait faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığı, davacı şirketin kayıtlı alış ve satış miktarının, taşıma ve depolama kapasitesiyle uyumlu olup olmadığının tespiti amacıyla davacıya ait defter ve belgelerin … 5. Ağır Ceza Mahkemesinden getirtildiği, bu defter ve belgelerle, davacının mevcut tankerlerinin kapasitesinin tespiti için yaptığı başvuru üzerine … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucu verdiği … gün ve K:…. sayılı karar ile bilirkişi raporunun incelenmesinden, (6)’sı yer altında olmak üzere davacının sahip olduğu (10) tankın toplam kapasitesinin 141 ton olduğu, 2, 371 tonu gerçek bir emtia teslimine dayanmak üzere toplam alış miktarı 15.289 ton, satış miktarı ise 12.918 ton civarında olduğunun inceleme raporuyla belirlendiği, davacı tarafından sunulan sevk irsaliyelerinin tespite elverişli olmadığı, böyle bir tespitin özellikle alıcılar nezdinde davalı idarece yapılacak bir inceleme ve araştırmayla saptanabileceği, bununla birlikte, sahip olduğu kapasitenin 108 katı kadar yıllık akaryakıt alışı yapılabilmesi fiziken mümkün olduğundan alış faturalarının büyük bir kısmının sahte faturaya dayanmasından hareketle komisyon karşılığı fatura düzenlediğinin kabulü suretiyle yapılan tarhiyatta yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle kaldıran … 1. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; akaryakıt alışlarının büyük bir
kısmının gerçek bir emtia teslimine dayanmadığının mahkeme tarafından da kabul edildiği, kapasitenin 108 katı kadar alış-satış miktarının normal sayılamayacağından yapılan tarhiyatın yasaya uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
2002 takvim yılı işlemleri incelenen davacının tüm akaryakıt alış faturalarının %84’ünün gerçek bir emtia teslimine dayanmadığının tespiti üzerine aynı orandaki satış faturalarının da komisyon karşılığı düzenlendiği kabul edilerek belirlenen matrah farkına göre yapılan tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararının Danıştay Üçüncü Dairesince bozulmasından sonra bozma hükmü uyarınca verildiği belirtilen tarhiyatın kaldırılması yolundaki karar temyiz edilmiştir.
Bozma kararında; davacı kurumun vergilendirme dönemindeki depolama kapasitesi hakkında yeterli inceleme yapılmadan hüküm kurulması bozma sebebi olarak gösterilmiştir. Sözü edilen kararın davacı kuruma 26.2.2007 tarihinde tebliğ edildiği, dosyadaki tebliğ alındısından belirlenmektedir. Bozma kararının kendisine tebliğinden sonra davacı kurum tarafından 7.3.2007 tarihinde … 2. Sulh Hukuk Hakimliğinden, kurumun akaryakıt depolama kapasitesinin tespitinin istendiği, bu istek üzerine kurumun kiraladığını ileri sürdüğü iş yerinde, mahkemenin atadığı bilirkişi de hazır olarak 8.3.2007 gününde keşif yapıldığı ve keşif sırasında bilirkişi tarafından, yeraltı tanklarının sadece yüksekliğinin ölçü çubuğu ile ölçüldüğü, …. tarafından onaylı inşaat projesindeki diğer verilere göre bu projede görülmeyen ancak, sonradan ilave edildiği raporda belirtilen altıncı tank da dahil edilmek üzere yeraltı tanklarının 115 ton yakıt depolama kapasitesinde olduğu sonucuna ulaşılarak düzenlenen bir raporun sulh hukuk mahkemesine sunulduğu; davacı kurumun bu dava dosyasına 4.4.2007 tarihinde vergi mahkemesi kaydından geçirerek, tespit dilekçesi, keşif tutanağı ve bilirkişi raporu eklenen, bozma kararına verilen yanıt açıklamasını içeren dilekçesinden anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 58’inci maddesinde; tarafların, idari dava açmalarından sonra bu davalara ilişkin delillerin tespitini ancak davaya bakan Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinden isteyebilecekleri, bu yargı yerlerince, istemin uygun görülmesi halinde tespitin, mahalli idari veya adli yargı mercilerince de yaptırılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Sulh Hukuk Hakimliğine verilen tespit istemli dilekçede, 1999-2005 Ocak ayları arasında Karataş Yolu 15 km.de … Fabrikası karşısında bulunan …. Petrol istasyonundaki yeraltı ve yerüstü depolarını, faaliyetini sürdürebilmek için kiraladığını belirten davacının; bu akaryakıt istasyonunun maliki ….. Petrol Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile 15.5.1999 tarihinde yaptığı kira sözleşmesinde aylık 90 milyon lira kira parasının izleyen yıllarda sözleşmenin yenilenmesi halinde %60 oranında yükseltilmesinin öngörüldüğü, dosyada bulunan örneğinden anlaşılmakta ise de 2002 yılında sözleşmenin yenilenip yenilenmediği ve kiralayana ödenen aylık kira parası belli olmadığı gibi davacı tarafından kira ödemelerinin defterlerine kayıtlı olduğu; kira parasından gelir vergisi kesintisi yapıldığı ve muhtasar beyanname ile beyan edildiği kanıtlanmadıkça söz konusu iş yerindeki yeraltı tanklarının davacının vergilendirme dönemindeki depolama kapasitesine esas alınamayacağı da açıktır. Öte yandan vergi inceleme raporunda sözü edilen yeraltı tanklarının davacı kurumun … Petrol ve … Petrolden gerçekten alınan akaryakıtın ancak dağıtımına elveşirli olduğu yönünde yapılan tespitin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere ilk kararı bozulan vergi mahkemesince bozma hükmüne uyulması halinde, davacı kurumun yakıt depolama kapasitesi hakkındaki incelemenin bu mahkemede yapılması ve davanın; kira sözleşmesinin varlığı ve doğruluğu kanıtlandığı takdirde incelenecek tankların vergilendirme dönemindeki durumunun satış faturalarında teslim edilmiş görülen akaryakıtın bu tanklarda depolanmaya elverişli olup olmadığı belirlendikten sonra karara bağlanması gerekmektedir.
26.9.1995 tarihli ve 22416 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Gayri Sıhhi Müesseseler Yönetmeliği, 10.8.2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle; İş yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulması nedeniyle yürürlükten kaldırılmışsa da, 2005/9207 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ek Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesinde, önceki mevzuata uygun olarak ruhsatlandırılmış iş yerlerinin yeniden ruhsatlandırılmayacağı kurala bağlandığından, 2002 vergilendirme döneminde davacı kurumun kiralayarak kullandığını iddia ettiği yeraltı akaryakıt tanklarına sahip iş yeri ruhsatının, Gayri Sıhhi Müesseseler Yönetmeliğinin 18’inci maddesine göre ruhsat almış olması gerekmektedir. Aynı Yönetmeliğe göre ikinci sınıf gayri sıhhi müessese olan akaryakıt istasyonuna ve eklentilerinin uygunluğuna, Sağlık Bakanlığı veya aynı Bakanlığın taşra teşkilatınca onay ve izin verilmiş olmalıdır. Bu nedenle depo hacimleri hakkında sadece inşaat projelerinin değil, faaliyete izin veren kuruluşun onayladığı belgelerin de gözönüne alınması gereklidir.
Vergi mahkemesince bozma kararından sonra belirtilen şekilde karar verilmesi, 2577 sayılı Yasaya uygun olmadığı gibi incelenmekte olan davanın, davacı kurumun 2002 vergilendirme döneminde fiilen kullandığı depo ve tanker hacimlerinin bilinmesini gerektirdiği halde 2007 yılında sulh hukuk mahkemesinde yaptırılan tespitin, davanın çözümünde hükme esas alınması bozma kararına da uygun değildir.
Sulh hukuk mahkemesince yaptırılan ve tespitlere dayanak gösterilen belgeleri ihtiva etmeyen bilirkişi raporu uyarınca verilen kararın; 2577 sayılı Yasaya aykırı olması ve bozma kararında öngörülen inceleme yapılmaksızın verilmesi nedeniyle yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile … 1. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13’üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 29.1.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.