3. Daire         2007/1449 E.  ,  2008/824 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2007/1449
Karar No: 2008/824

Temyiz Eden : Şahinbey Vergi Dairesi Müdürlüğü-GAZİANTEP
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Davacı adına, vergi idaresinin bilgisi dışında müteahhitlik yaparak elde ettiği kazancı beyan etmemesi nedeniyle 2000 yılı için re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payını; incelenen dosyadan, düzenlenen inceleme raporu ile davacının da arsa payı karşılığı dahil olduğu özel yapı ortaklığı adına 1996 yılında yapımına başlanılan iki blok inşaatının 2000 yılında tamamlanarak bağımsız bölümlerinin, paylarına göre arsa sahiplerine teslim edildiği, inceleme elemanınca ifadesine başvurulan 5 arsa payı sahibinin inşaatın yapımının davacı tarafından üstlenildiğini ifade ettiği ve davacının da bu durumu ikrar ettiği, tanık anlatımlarının davacıdan arsa payı karşılığı daire aldıkları yolunda olduğu, sadece … tarafından davacıya %10 oranında müteahhitlik karı ödendiğinin ifade edildiği, inceleme elemanınca tapu harç dosyasındaki bilgilerle, ilgili belediye başkanlığından alınan bilgilere göre yapıların maliyetinin hesaplandığı ve maliyet tutarı üzerinden %10 oranında kazanç elde ettiği kabul edilerek re’sen tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, davacının inceleme sırasındaki ikrarı ve tanık ifadelerine göre yapı ortaklığının kuruluşundan, yapıların tamamlanıp teslim edildiği tarihe kadar geçen süreçte organizatörlüğünü üstlendiği sonucuna varılmakla birlikte, faaliyetin ticari kazanç elde etme amacıyla yapıldığını gösteren somut bir tespit bulunmadığı, her ne kadar … davacıya arsa payı dışında bir miktar daha ödeme yaptığını ifade etmiş ise de; bu bedelden davacının kazanç elde edip etmediği, elde etmiş ise ne tutarda olduğu yolunda bir tespit bulunmadığı, davacı ile … arasında husumet bulunduğu saptandığından adı geçen kişinin ifadesine itibar edilemeyeceği, ifadesine başvurulan … davacının %10 müteahhitlik ücreti aldığını ifade ettiği ve inceleme elemanınca bu ifade esas alınarak matrah belirlenmiş ise de, davacının arsa payı sahipleriyle arasında yapılmış, yapı ortaklığının kuruluşundan inşaatların bağımsız bölümlerinin teslimine kadar geçen süre içinde müteahhit olarak yetkili ve sorumlu olduğunu ve bu faaliyetten kazanç elde ettiğini gösteren herhangi bir yazılı belge bulunmadığı gibi, tanık ifadelerinin de birbirini doğrulamadığı, resmi kurumlarda davacının müteahhit veya işveren sıfatıyla yaptığı bir başvurusu bulunmadığı, bu durumda diğer kat maliklerinin ifadesine başvurulmaksızın ve başka bir araştırma yapılmaksızın davacının inşaat organizatörlüğünden %10 oranında kar elde ettiği varsayılarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle kaldıran … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; yapı ortaklığının kuruluşundan inşaatın bağımsız bölümlerinin teslimine kadar geçen süre içinde müteahhit olarak faaliyet gösteren davacı adına yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Varsayıma dayalı tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararına yöneltilen temyiz başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı adına vergi idaresinin bilgisi dışında müteahhitlik yaparak elde ettiği ticari kazancı beyan etmemesi nedeniyle re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payını kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37’nci maddesinin ikinci fıkrasının 4’üncü bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu kurala bağlanmıştır.
İncelenen dosyadan, davacının 13.6.2001-30.11.2001 döneminde … Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün gelir vergisi yükümlüsü olarak inşaat müteahhitliği faaliyetinde bulunduğunun saptanması üzerine 2000 yılında vergi mükellefiyeti bulunmayan davacının kurucularından olduğu özel yapı ortaklığı adına 1996 yılında yapımına başlanıp 2000 yılında tamamlanan inşaatların yapımını üstlenip üstlenmediğinin, başka bir ifade ile vergi idaresinin bilgisi dışında müteahhitlik yapıp yapmadığının tespitine yönelik olarak inceleme başlatıldığı anlaşılmaktadır. İnceleme sırasında inşaatlarla ilgili 2000/947 numaralı tapu harç dosyasındaki bilgilere ve ifadesine başvurulan davacının ve 5 arsa payı sahibinin anlatımlarına göre yapı ortaklığına ait taşınmaz üzerine inşa edilen 6 binadan 2 adedinin yapımının davacı tarafından üstlenildiği, yapıların tamamlandığı 2000 yılında bağımsız bölümlerin de arsa payı sahiplerine teslim edildiği saptanmış, inşaatların yapımının kendisince üstlenildiğinin davacı tarafından da ikrar edilmesi nedeniyle inceleme elemanınca anlatımına başvurulan arsa payı sahibi …’ın ve … davacıya arsa payları dışında da ödeme yapıldığını ifade etmesi neden gösterilerek davacının müteahhitlik faaliyetinde bulunduğu ve elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varılmış ve adına re’sen tarhiyat yapılmıştır.
Davacı inceleme sırasında sözü edilen inşaatların yapımını üstlendiğini, plan, proje, sözleşme gibi belgeleri saklamadığı için ibraz edemediğini, malzeme alımlarının kendisince yapıldığını ancak faturaların saklanmadığını ifade etmiş, ancak bu hizmeti arsa sahibi olması nedeniyle karşılıksız sunduğunu ileri sürmüş, dava dilekçesinde de bu iddiasını yinelemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3’üncü maddesinin B bendinde vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin ve vergiyi doğuran olayla ilgisi tabi ve açık olmayan tanık anlatımı hariç her türlü delille ispatlanabileceği öngörülmüştür. Yasa hükmünde, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu da kurala bağlandığından, arsa payı sahiplerince söz konusu inşaatların müteahhidi olarak tanımlanan, idarece yapıların bulunduğu mahalde 26.10.2000 tarihinde yapılan yoklamada bilgisine başvurulduğunda yapıların proje, plan ve mimari özellikleri ile ilgili olarak detaylı bilgi sunan ve inşaatların yapımını üstlendiği anlatımıyla da sabit olan davacının söz konusu yapıların müteahhitliğini yaptığının kabulünde hukuka aykırılık görülmemiştir. Olayın özelliği dikkate alındığında, bir inşaatın yapımına başlanıldığı tarihten tamamlanıp bağımsız bölümlerinin arsa payı sahiplerine teslim edildiği tarihe kadar geçen süre içinde inşaatın her aşamasında yetki ve sorumluluğu bulunduğu anlaşılan davacının bu hizmeti karşılıksız vermesinin iktisadi ve ticari icaplara uygun olmayacağı gerçeği yanında, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabi ve açık olan arsa sahiplerinin davacıya müteahhitlik hizmeti karşılığı ödeme yapıldığı yolundaki anlatımları ve davacının 13.6.2001-30.11.2001 döneminde kayıtlı vergi mükellefi olarak müteahhitlik yapması da faaliyetin kazanç elde etme karşılığı yapıldığını gösterdiğinden, davacının 2000 yılında ticari kazanç elde etmek amacıyla inşaat müteahhitliği yaptığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle davacının müteahhitlik faaliyetini bedel karşılığı yaptığını ispat külfeti davalı idareye yüklenerek yazılı gerekçe ile verilen karar hukuka uygun düşmediğinden, vergi mahkemesince tarhiyata karşı açılan davada tarh matrahının hukuka uygun olup olmadığı yönünden yapılacak inceleme sonucu yeniden karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının yeniden karar verilmek üzere bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13’üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 13.3.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.