3. Daire 2006/1847 E. , 2007/2406 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2006/1847
Karar No: 2007/2406
Temyiz Edenler : 1-Vergi Dairesi Müdürlüğü-NİZİP
İstemin Özeti : Akaryakıt ürünleri ticareti yapan ve 2003 yılı işlemleri Başbakanlık Gümrükler Kontrol Müdürlüğünce düzenlenen 18.5.2004 gün ve 1/4 sayılı soruşturma raporundaki tespitler nedeniyle vergi incelemesine alınan davacı adına parafin olarak beyan ederek ithal ettiği 133,318 kilogram emtianın %90 oranına isabet eden 119.986 kilogramlık kısmının motorin olduğu ve belgesiz satıldığı, yapılan kaydi envanterde 44.276 kg parafin satışının belgesiz gerçekleştirildiği, tüm akaryakıt ürünlerinde %10 gayrisafi kar elde edilmesine karşın satış fiyatlarına bu oranda karın yansıtılmadığının tespit edildiği yolunda düzenlenen inceleme raporu uyarınca re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisini; dosyada bulunan soruşturma raporu, vergi inceleme raporu ve eki diğer belgelerden, davacı tarafından ithal edilmek üzere 149.982 kg emtianın dokuz kamyona yüklendiği, taşıtlardan sekizinin gümrükten geçtiği, bir taşıtın içerdiği emtia üzerinde İran gümrük idaresince yapılan analizde emtianın %90’ının rafineri ürünü olan ve ihracı yasaklanan motorin olduğu, motorinin yüklendiği fıçıların üzerine bir miktar parafin yerleştirilerek durumun gizlendiğinin tespit edilmesi nedeniyle 16.664 kg emtia yükü bu taşıtın İran’da alıkonulduğunun anlaşılması üzerine, ithalatı gerçekleşen sekiz kamyon yükü emtianın da motorin olduğu sonucuna varıldığının görüldüğü, davacı ile gümrük müşaviri bu soruşturma sırasında İran’da alıkonulan araçla ilgili bilgileri olmadığını ifade etmesine karşın, davacı adına düzenlenen gümrük çıkış beyannameleri eki faturadan ihracatçı firma tarafından faturaya 149.982 kg olarak alınan emtia miktarından İran’da alıkonulan taşıtın yükü olan 16.664 kg indirilerek fatura düzenlendiğinin anlaşıldığı, bu nedenle ifadelere itibar edilemeyeceği, soruşturma raporu ve inceleme raporundaki tespitler karşısında sadece belge kontrolü (sarı hat) işlemine tabi tutularak Türkiye’ye getirilen sekiz kamyon yükü emtianın %90’ına isabet eden 119.986 kg’lık kısmının parafin olmayıp motorin olduğu ve belgesiz satıldığı sonucuna varıldığından, matraha alınan farkın hukuka uygun görüldüğü, diğer taraftan yapılan kaydi envanter sonucu davacının 44.276 kg parafini belgesiz sattığı sonucuna varılarak hesaplanan fark, tarh matrahına eklenmiş ise de; davacı tarafından dosyaya sunulan İstanbul Ticaret Odası ve Nizip Ticaret Odasına ait belgelerden, parafin için fire oranının %1,5-2 olarak belirlenmesi karşısında, davacının 3.043.267 kg parafin mevcudu bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda 44.276 kg parafinin %1,5-2 oranındaki fireye isabet ettiği sonucuna varıldığı, bu nedenle hesaplanan 15.128,00 YTL farkın hukuka uygun düşmediği, diğer taraftan davacı tarafından tüm akaryakıt ürünlerinin satışından %10 oranında gayrisafi kar sağlandığı ifade edildiğinden ve inceleme tutanağı itirazsız imzalandığından inceleme elemanınca faaliyetin niteliğine göre mahkemelerince de makul olduğu sonucuna varılan bu oran esas alınarak hesaplanan farkın tarh matrahına alınmasında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle belgesiz parafin satışı nedeniyle hesaplanan farkı kaldırmak suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:.. sayılı kararının; davalı idarece, yapılan kaydi envanter ile 44.276 kg parafinin belgesiz satıldığının saptandığı, bu nedenle belirlenen farkın matraha alınmasında kanuna aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, ithal edilen, tahlili yapılarak ambara indirilen parafinin somut kanıta dayanmaksızın motorin olduğunun kabulü suretiyle yapılan tarhiyatın hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca savunmada bulunulmamıştır.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Davacının 119.986 kg motorin ithal edip yurt içinde belgesiz satması nedeniyle hesaplanarak tarh matrahına alınan farkın varsayıma dayandığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan dosyada bulunan İstanbul Ticaret Odası ve Nizip Ticaret Odası yazılarından odalarca belirlenen fire oranlarının parafinin hammadde olarak kullanımı halinde eksilebilecek miktara ilişkin olduğu görüldüğünden, faaliyeti parafinin alım-satımı olan davacının kayıtları üzerinde yapılan envanter incelemesinde bu oranlarının uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle vergi mahkemesince parafin olarak ithal edilen emtianın 119.986 kg’lik kısmının motorin olduğu ve kaydi envanter sonucu belirlenen farkın fireye isabet ettiği kabul edilmek suretiyle verilen karar hukuka uygun düşmediğinden, belirtilen hususlar gözönünde bulundurulurak yapılacak inceleme sonucu yeniden karar verilmek üzere kararın bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : 2003 takvim yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden adına re’sen yapılan cezalı tarhiyata karşı açılan davayı kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmektedir.
Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen hususlar Vergi Mahkemesi kararının vergi aslına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Tarhiyata uygulanan vergi ziyaı cezasına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanun ile değişik 344 üncü maddesinin 2.fıkrasındaki “bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112.maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur.” bölümü 20.10.2005 gün ve 25972 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 gün ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile cezanın hesaplanmasında esas alınacak gecikme faiz oranının tespitindeki belirsizlik nedeniyle Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bu sebeple Mahkemece kısmen onanan verginin bir katını aşan vergi ziyaı cezası hakkında Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının vergi ziyaı cezasının verginin bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması,vergi dairesi müdürlüğü temyiz istemiyle davacı diğer temyiz iddialarının ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Akaryakıt ürünleri ticareti yapan davacı adına 2003 yılında parafin olarak beyan ederek ithal ettiği 119.986 kg motorin ile yapılan kaydi envantere göre 44.276 kg parafini belgesiz satmak ve ticaretini yaptığı tüm akaryakıt ürünlerinin alım-satımından %10 oranında gayrisafi kar elde ettiği halde bu oranda kazanç beyan etmemek suretiyle dönem kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle belirlenen matrah farkı üzerinden re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisini, kaydi envanter sonucu belirlenen matrah farkına isabet eden cezalı vergiyi kaldırmak suretiyle değiştiren vergi mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
Vergi mahkemesi kararının, inceleme elemanınca, davacının tüm akaryakıt ürünlerini %10 oranında gayrisafi karla sattığı kabul edilerek yapılan hesaplamanın hukuka uygun bulunduğu yolundaki yargısı Dairemizce de yerinde görülmüştür.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3’üncü maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmıştır.
İncelenen dosyadan; Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Kontrol Genel Müdürlüğü’nce düzenlenen soruşturma raporunda, Gaziantep Gümrük Müdürlüğü’nce tescil edilen 24.1.2003 gün ve 159 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile 116.653 kg, 27.1.2003 gün ve 194 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile 16.665 kg emtianın sarı hat (belge kontrolü) işlemi görerek ve parafin olarak beyan edilerek Türkiye’ye getirildiği, bu emtia ile aynı serbest dolaşıma giriş beyannamelerine dayanılarak ithal edilmek üzere İran’da yüklenen, alıcısı ve satıcısı ithal edilen emtia ile aynı olan bir kamyon yükü 16.664 kg emtianın ise parafin olarak beyan edilmesine karşın %90’ının motorin olduğunun saptanması nedeniyle İran’da alıkonulduğu tespitlerine yer verildiği ve ithalatı gerçekleşen sekiz kamyon yükü 133.318 kg emtianın %90’ı olan 119.986 kg emtianın da parafin değil motorin olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.
Tarhiyatın dayanağı inceleme raporunda, yukarıda değinilen soruşturma raporunda yer verilen tespitler esas alınarak 119.986 kg motorinin belgesiz satıldığının kabulü ile belirlenen fark, tarh matrahına alınmış ise de; Gaziantep Gümrük Müdürlüğü’nce tescil edilen serbest dolaşıma giriş belgeleri ile ithal edilerek gümrük idaresinin denetimindeki TCDD ambarına alındığında tartışma bulunmayan emtianın parafin olmayıp motorin olduğunu gösteren bir kimyasal analiz raporu bulunmadığı gibi, soruşturma raporunda menşei, göndericisi ve alıcısı, sekiz kamyon yükü emtia ile aynı olan ve aynı gümrük müdürlüğünde tescil edilen 27.12.2002 gün ve 2292 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile ithal edilen emtianın analiz edildiği ve parafin olduğunun saptandığı da ortaya konulmuştur. Diğer taraftan, davacının 2003 yılında müşterilerine motorin satışı yaptığına ilişkin davalı idarece yapılmış bir tespitin de bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda, 2003 yılında parafin alım-satımı yaptığı tartışmasız olan davacının 24.1.2003 gün ve 27.1.2003 günlü serbest dolaşıma giriş beyannameleri ile ithal ettiği 119.986 kg parafinin esasen motorin olduğu yolundaki iddia varsayıma dayandığından, vergi mahkemesince aksi yolda karar verilmesi hukuka uygun görülmemiştir.
Diğer taraftan, yapılan kaydi envanterde 44.276 kg parafinin belgesiz satıldığının saptanması nedeniyle hesaplanarak matraha alınan fark, İstanbul Ticaret Odası ve Nizip Ticaret Odası tarafından belirlenen fire oranına isabet ettiği, belgesiz parafin satışı bulunmadığı gerekçesiyle vergi mahkemesince kaldırılmış ise de; davacı tarafından dosyaya sunulan ve mahkeme kararına dayanak alınan Oda yazılarında sözü edilen fire, bir imalat için hammadde olarak kullanımı halinde eksilebilecek parafin miktarına ilişkin olup, faaliyeti parafin alım-satımı olan davacının kayıtları üzerinde yapılan kaydi envanter incelemesinde bu firenin uygulanmasına olanak bulunmadığından, vergi mahkemesi kararı bu yönüyle de hukuka uygun düşmemiştir. Bu nedenle vergi mahkemesince yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yapılacak inceleme sonucu yeniden karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenle temyiz istemlerinin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13’üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 17.9.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.