3. Daire 2006/1034 E. , 2007/577 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2006/1034
Karar No: 2007/577
Temyiz Eden : Setbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü-BURSA
Karşı Taraf : …
Vekili : …
İstemin Özeti : Ortağı olduğu limited şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının kanuni temsilcisi sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla 213 sayılı Yasanın 10’uncu maddesine göre düzenlenen ödeme emrini; şirket tüzel kişiliği hakkında tüm takip yolları tüketilmesine karşın şirketin varlığından tahsil edilemeyen kamu alacağının, bütün malvarlığı ile sorumlu kanuni temsilcilerden de tahsil edilememesi halinde şirket ortağının takip edilebileceği, ödeme emriyle istenen kamu alacağının borçlusu limited şirketin ortağı olan davacının, şirketin kanuni temsilcisiyle aynı tarihte ve fakat ayrı ayrı cebren takibine başlandığı, kanuni temsilci tarafından açılan ve mahkemelerinin E:… sayılı esasında işlem gören davanın henüz sonuçlanmadığı, ortaklardan takip aşamasına gelmeyen alacak için davacının takip edilemeyeceği gerekçesiyle iptal eden … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:…sayılı kararının; şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağının, öncelikle kanuni temsilciden, daha sonra ortaktan aranacağı yolunda bir sıralama ve zorunluluk bulunmadığı, şirket ortağı olan davacının takibi amacıyla düzenlenen ödeme emrinin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağının; kanuni temsilci ya da ortaktan tahsilinde öncelik öngören herhangi bir düzenleme bulunmadığından vergi mahkemesince, bu yolda bir sıralamanın varlığından söz edilerek, limited şirketin ortağı davacı adına düzenlenen ödeme emrini; kanuni temsilci hakkındaki takip sonuçlanmadan ödeme emri düzenlenemeyeceği gerekçesiyle iptal edilmesi hukuka uygun düşmemiş ise de şirket ortağı olduğunda duraksama bulunmayan ve bu nedenle 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesine göre takibi gereken davacının; kanuni temsilcilerin sorumluluğunun düzenlendiği 213 sayılı Yasanın 10’uncu maddesine göre takibinde yasaya uygunluk bulunmadığından, sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmayan vergi mahkemesi kararına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Ortağı olduğu limited şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının davacıdan tahsili amacıyla 213 sayılı Yasanın 10’uncu maddesine göre düzenlenen ödeme emri, temyiz istemine konu yapılan vergi mahkemesi kararı ile şirketin kanuni temsilcisi hakkındaki takip sonuçlanıp, ortaktan takip aşamasına gelmeyen kamu alacağı için ödeme emri düzenlenemeyeceği gerekçesiyle iptal edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesinde, tüzel kişilerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, bu ödevlerin yerine getirilmemesi yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen vergi ve buna bağlı alacakların kanuni ödevlerini yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, 6183 sayılı Kanunun 4369 sayılı Yasanın 21’inci maddesiyle değişik 35’inci maddesinde de limited şirket ortaklarının şirketten tahsil olanağı bulunmayan amme alacağından sermaye payları oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince cebren takip edileceği kurala bağlanmıştır. Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesi ilgilileri tüm borçtan rücu olanağı tanıyarak müteselsilen sorumlu tutmuşken, 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesi ortakları sermaye payları düzeyindeki borçtan sorumlu tutmuş, şirket varlığından tahsil imkanı kalmayan kamu alacaklarının, kanuni temsilcilerin sorumluluğu veya ortakların sorumluluğuna ilişkin kurallara göre tahsilinde bir öncelik sırası öngörmemiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Vergi usul Kanunu kapsamındaki vergi ve buna bağlı alacakların, limited şirketin kanuni temsilcilerinden 213 sayılı Yasanın 10’uncu; ortaklarından ise 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesine göre tahsili gerekmektedir.
Davacının kamu borçlusu limited şirketin kanuni temsilcisi değil, ortağı olması nedeniyle 213 sayılı Yasanın 10’uncu maddesine göre cebren takip edilmesine olanak bulunmadığından ödeme emrini yazılı gerekçeyle iptal eden vergi mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, 28.2.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y:
Dava; ortağı bulunduğu limited şirketten tahsil edilemeyen 1997 dönemine ilişkin kurumlar vergisi, fon payı, kaçakçılık cezası ve gecikme faizinden oluşan alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ve borcun yedi gün içinde ödenmesi veya borcu karşılayacak mal bildiriminde bulunulması, aksi halde 6183 sayılı Yasanın 55, 60, 111 ve 114’üncü maddelerinin uygulanacağı duyurulan ödeme emrine karşı açılmıştır. Bu bildirimleri içeren ödeme emrine el yazısı ile “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesine göre düzenlenmiştir.” ibarelerinin eklendiği görülmektedir.
Bilindiği gibi tüzel kişilerin mal varlığından tahsil imkanı kalmayan ya da tahsil edilemeyen kamu alacaklarının, bu kuruluşların yasal temsilcilerinden tahsili amacıyla 6183 sayılı Yasanın 55’inci maddesine göre düzenlendiği, metnindeki ihtarlardan açıkça anlaşılan ödeme emirlerinin temel metninin açığına idarece ve el yazısı ile yukarıda belirtildiği şekilde ya da daha kısa biçimde yazılan notların; 55’inci maddeye göre ödemeye veya mal bildiriminde bulunmaya davet eden, aksi halde diğer yaptırımların uygulanacağı ihtarını taşıyan ödeme emrinin hukuki niteliğini değiştirdiği düşünülemez.
Dava konusu ödeme emriyle davacıdan, borçlu limited şirketten olan ve Vergi Usul Kanunu kapsamındaki alacaklarının ödenmesi istendiğinden, davacının kanuni temsilci değil, ortağı olduğu saptandığı takdirde sermaye payına göre sorumluluk için Yasada başka koşul aranmadığından, ödeme emrinin borcun sermaye payını aşan kısmının iptaline karar verilmesi gerekirken, tümüyle iptali yolunda verilen kararın bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.