3. Daire         2004/2395 E.  ,  2005/1244 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2004/2395
Karar No: 2005/1244

Temyiz Edenler : 1-Vergi Dairesi
Vekili : …
İstemin Özeti : Kuaför ve güzellik salonu işleten, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, hesap ve işlemlerini takip ettiği ajandanın incelenmesi sonucu saptanan davacı adına 2002 takvim yılı için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payı ile geçici vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarını; hesap ve işlemlerini yasal defterleri dışında ajanda da izlemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı anlaşılan ve ajandadaki bilgileri doğrulayan tutanağı ihtirazi kayıt koymadan imzalayan davacının, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların ihticaca salih bulunmadığı ve beyannamesinin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunduğu sonucuna varıldığından, olayda re’sen takdir nedeninin varlığının açık olduğu, ajandada yer alan hizmet bedelleri ile kayıtlarındaki hasılatların günler itibarıyla karşılaştırılması sonucu saptanan kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılata göre belirlenen matrah farkı üzerinden salınan gelir vergisi ve fon payında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının işe yeni başlaması, incelemenin başladığı tarihte beyan döneminin geçmemiş olması ve matrah farkının bulunuş biçimi karşısında vergi ziyaı cezalarının tek kat uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarını bir kata indirmek suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare tarafından, davacı adına Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi uyarınca üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından ise ajandanın, radevuların takibi için tutulan bir defter olduğu, defterde belirtilen hizmetlerin gerçekleştiğini gösteren hiç bir ibare bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi uyarınca vergi kaybına Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesindeki eylemler yol açmışsa yükümlü adına üç kat, diğer eylemler yol açmışsa bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, yasal defterlerine kaydetmesi gereken hasılatları el defterine kaydetmek suretiyle vergi matrahının azaltılmasına yol açan davacı adına gelir vergisi ve fon payı üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının, gelir vergisi ve fon payı üzerinden kesilen cezaya yönelik hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerinin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, temyize konu mahkeme kararının gelir vergisi ve fon payı ile geçici vergiler üzerinden kesilen cezalara ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanunla değişik 344’üncü maddesinin ilk fıkrasında vergi ziyaı suçu; mükellef veya sorumlu tarafından 341’inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasında; vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden, cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112’nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunacağı, üçüncü fıkrasında da, vergi ziyaına 359’uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Sözü edilen 359’uncu maddenin (a) fıkrasının 1’inci bendinde, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defterlere kaydı gereken hesap ve işlemlerin, vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedilmesi kaçakçılık suçu olarak sayılmıştır.
Vergilendirme, bir tatil köyünde kuaför ve güzellik salonu işleten davacının, 27.7.2002 tarihinde yapılan yaygın ve yoğun vergi denetiminde ele geçirilen ve müşterilerine verdiği hizmetleri takip etmek için kullandığı ajanda ile yasal kayıtlarının karşılaştırılması sonucu bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının saptanması nedeniyle yapılmıştır. Noksan beyan, yasal defterlere kaydı gereken hasılatların el defterine kaydedilmesinden doğduğuna göre, 359’uncu madde kapsamında bulunan bu eylem nedeniyle vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde yasaya aykırılık görülmemiştir.
Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinde vergi ziyaı cezasının ziyaa uğratılan verginin kaç katına göre hesaplanacağı, eylemin niteliğine göre tayin edilmiş olup, eylemin niteliğini değiştirmeyen matrahın bulunuşunda davacının ifadesinden de faydalanılması, davacının işe başlama tarihi ve benzeri sebepler, cezanın üç kattan bir kata indirilmesini hukuka uygun kılmayacağından, vergi mahkemesi kararının gelir vergisi ve fon payı üzerinden kesilen cezayı bir kat üzerinden değiştiren hüküm fıkrası hukuka uygun düşmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulü ile …. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, gelir vergisi ve fon payı üzerinden kesilen cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, tarafların diğer hüküm fıkralarına yönelik temyiz istemlerinin reddine ve kararın söz konusu hüküm fıkralarının onanmasına, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nisbi harç alınmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 16.5.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın fon payı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir kata çevrilmesine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden kararın bu kısmına katılmıyorum.
XX.K A R Ş I O Y :
Vergi ziyaı cezasını düzenleyen Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir ya da üç katına göre hesaplanmasını; eylemin 359’uncu maddesinde yer alan eylemlerden olup olmamasına göre belirlenmesini öngörmüştür.
Yargı yerlerince unsurları yasada gösterilen bu cezanın ziyaa uğratılan verginin kaç katına göre hesaplanması gerektiği ancak, 359’uncu maddedeki eylemlerle vergi kaybına yol açıp açılmadığının denetlenmesinden sonra karar verilmesi olanaklıdır.
Davacının noksan beyanı vergi kanunlarına göre tutulması gereken defterlere kaydı gereken hasılatları başka deftere kaydedilmesinden doğduğuna göre vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde de hukuka aykırılık yoktur.
Geçici verginin zamanında tahakkukunu engelleyen eylemle bağ kurulmaksızın ve aynı eylemle yol açılan vergi kaybı nedeniyle gelir vergisi üzerinden üç kat oranında kesilen vergi ziyaı cezasında yasaya aykırılık görülmemişken, geçici vergi üzerinden kesilen cezanın bir kata indirilmesine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idare temyiz isteminin kabulü, Daire kararının gelir vergisi üzerinden kesilen cezaya ilişkin bozma hükmünün de gereğidir.
Diğer yönden, Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120’nci maddesi tahsil edilmemiş geçici verginin kurumlar vergisine mahsubunu önleyen bir düzenleme içermektedir. İkmalen salınması gerekip, mahsup süresi geçtiği için salınmayan geçici vergi üzerinden ceza alınmasına ilişkin kural karşısında, alınmayan geçici verginin peşin bir vergi olduğu yönündeki yargının da dayanağı bulunmamaktadır.
Tüm bu nedenlerle, geçici vergi üzerinden kesilen cezanın azaltılmasına ilişkin hükmün de bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararının bu yönden temyiz isteminin reddi yolundaki hüküm fıkrasına katılmıyorum.