3. Daire         2004/2011 E.  ,  2005/2014 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2004/2011
Karar No: 2005/2014

Temyiz Edenler : 1-…
Vekili : …
2-Konak Vergi Dairesi Müdürlüğü-İZMİR
İstemin Özeti : Serbest muhasebeci mali müşavirlik faaliyetiyle ilgili müşteri çeklerini kırdırarak elde ettiği kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve yasal olmayan gider kayıtlarıyla kazancını azalttığı görüşüyle davacı adına 2001 takvim yılı için re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, fon payı ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ile inceleme sonucunda iade edilecek vergi çıkmaması nedeniyle haksız ve yersiz olarak iade edildiği için ihbarname ile istenen gelir vergisini; yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve davacının sözleşme yaptığı kimseler, ikrazatçıda kırdırılan çeklerde adı geçen gerçek ve tüzel kişiler ile bunların ortakları arasında sözleşmesiz olarak beyannamesi düzenlenen kimseler, asgari ücret tarifesi, ayın olarak tahsil edildiği saptanan muhasebe ücreti, amortismanlar, davacı tarafından kabul edilen hususlar göz önünde bulundurularak hazırlanan ve tarafların itirazları kusurlandırıcı nitelikte görülmeyen bilirkişi raporunun mahkemelerince de aynen benimsendiği gerekçesiyle söz konusu rapor uyarınca azaltan … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, çek sahipleriyle, bu çeklerin kırdırıldığı finans kurumu yetkilisinin ifadesine başvurulmadığı, incelemenin araştırma yapılmaksızın kanaate dayalı olduğu ve bilirkişinin kendisini idarenin yerine koyarak rapor düzenlediği, davalı idarece ise inceleme sonucu tespit edilen dönem matrahı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İnceleme elemanınca yapılan saptamalar ile davacı tarafından kabullenilen hususlar dikkate alındığında, özel ve teknik bilgi gerektiren bir yönü bulunmayıp, yorum ve çözümü hakime ait olduğu anlaşılan uyuşmazlık hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasında ve davanın, karara dayanak yapılış nedeni dahi açıkça ortaya konulmayan bilirkişi raporuna göre sonuçlandırılmasında hukuka uygunluk görülmediğinden vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerinin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay’ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan davacının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31’inci maddesi ile yollamada bulunulan 275’inci maddesinde, mahkemelerin, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verecekleri, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişinin dinlenmeyeceği hükmüne yer verilmiş, hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği yolundaki genel ilkeye paralel olarak aynı Kanunun 286’nci maddesinde de bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı kuralı öngörülmüştür.
Yargılama hukukunda bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel ve teknik bilgiyi yargıca sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. Bu yüzden, görülmekte olan davada bilirkişiye başvurulabilmesi, uyuşmazlığın özel ve teknik bilgi gerektiren bir yönünün bulunmasına bağlıdır. Yorumu ve çözümü hakime ait bulunan konularda bilirkişiye başvurulması, bilirkişilik müessesesinin açıklanan amaç ve tanımına uygun düşmeyeceği gibi usul ekonomisi olarak adlandırılan davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılacağı yolundaki Anayasa hükmüne de aykırılık teşkil eder.
Serbest muhasebeci mali müşavirlik faaliyetine ilişkin 2001 takvim yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu, bir kısım giderlerin olması gerekenin üzerinde tutarlarla; bir kısmının ise hiç kaydedilmediği, bir kısım harcamaların gerçeği yansıtmayan faturalarla belgelendirildiği, yasa gereği gider olarak kabul olunmayacak bir kısım giderin dönem kazancından düşüldüğü ve ayrıca finansman ihtiyacının giderilmesi amacıyla vadesinden önce kırdırılan müşteri çekleri nedeniyle ikrazatçı tarafından düzenlenen ve kayıtlara alınan gider faturaları dışında aynı mahiyette kayıt ve beyan dışı bırakılmış giderleri bulunduğu saptanan davacının, söz konusu çeklerden kaynaklanan kayıt dışı hasılatı ile ayın olarak tahsil edip kayıt ve beyanlarına almadığı geliri de dikkate alınarak noksan beyan ettiği hasılata ulaşılmıştır. Tarh matrahı üzerinden salınan cezalı vergilerden ayrı olarak, yıl içinde tevkif suretiyle ödenen gelir vergisinin incelemeyle tespit edilen dönem matrahı üzerinden hesaplanan vergiden düşülmesi sonucu iadesi gereken gelir vergisi çıkmadığından, daha önce düzeltme fişiyle iade edilen gelir vergisi de ihbarname ile istenmiştir.
Davacı dava dilekçesinde, doğrudan giderlere alınan demirbaş değerinin tamamının değil, hesaplanan amortisman tutarı düşüldükten sonraki kısmının gider olarak kabul edilemeyeceğini, kırdırılan çeklerle ilgili finansman giderlerinin; serbest meslek kazancının tespitinde dikkate alınacak giderlerden olmadığı halde hatalı bir şekilde kayıtlara alındığı, bu nedenle yasal olmayan bu finansman giderlerinin tamamının reddedilmesi gerektiğini, finansman ihtiyacı nedeniyle vadesinden önce kırdırılan çeklerin sadece 11 adetinin işle ilgili olduğunu ileri sürerek, tarh matrahının belirlenmesinde inceleme elemanınca yapılan diğer saptamaların doğruluğunu kabul etmiştir.
Vergilendirmeyle ilgili olarak davacı tarafından kabullenilen hususlar dikkate alındığında uyuşmazlık; amortisman ayrılmaksızın doğrudan giderlere alındığı tartışmasız olan demirbaş tutarının tamamının giderlerden indirilip indirilemeyeceği ve davacı tarafından kırdırılan çeklerin hasılat ve giderlerinin serbest meslek kazancının tespitinde dikkate alınıp alınamayacağı belirlenerek ulaşılan sonuca göre noksan beyan edilen hasılatın saptanmasına ilişkindir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Üçüncü Kısmında düzenleme bulan amortismana ilişkin kurallar ile koşulları ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Dördüncü Bölümünde düzenlenen “Serbest Meslek Kazançları” ile ilgili kurallar uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek olan bu davada vergi mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılması hukuka uygun görülmediği gibi, kırdırılan çekleri düzenleyen veya ciro edenlerin davacıyla serbest meslek faaliyeti nedeniyle bir ilişki içinde olup olmadığının dolayısıyla bu çeklerin işle ilgili olup olmadığının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20’nci maddesi uyarınca re’sen araştırma yetkisine dayanılarak saptanması idari yargılama hukukunun gereklerinden olduğu halde mahkemece atanan naip üye tarafından, çeklerin düzenleyicisi ve bunların ortaklarından oluşan mükelleflerin vergi dairesindeki tarh dosyaları üzerinde bilirkişiye inceleme yapma yetkisi verilmesi de yargılama hukukuna uygun düşmediğinden, vergi mahkemesi kararının, vergi incelemesiyle yapılan saptamalar, davacının tutanağa alınan beyanları ile kabullendiği hususlar dikkate alınarak, mahkemede bulunan defter ve belgeleri üzerinde veya haricen yapılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre Gelir Vergisi Kanunu ve Vergi Usul Kanunun ilgili hükümlerine göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 27.9.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.