3. Daire 2003/1795 E. , 2005/553 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2003/1795
Karar No: 2005/553
Temyiz Eden : Kalekapı Vergi Dairesi Müdürlüğü-ANTALYA
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Varisi bulundukları … 2001 takvim yılına ilişkin işlemleri incelenerek 3 adet daire satışından elde edilen gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığının ayrıca 28 adet dairenin ölüm tarihi itibarıyla düzenlenen bilançoda görülmediğinin tespiti üzerine murisleri adına salınan gelir vergisi ve fon payını; satın alınan veya inşa edilen gayrimenkullerin satışından doğan kazançların ticari kazanç olarak değerlendirilebilmesi için satışın devamlılık unsuru taşıdığının, gayrimenkulün başkalarına satılmak amacıyla inşa edildiğinin, işin ticari bir organizasyon içinde yapılıp yapılmadığının tespitinin önemli olduğu, dava konusu olayda da daire satışının yarım kalan inşaatın tamamlanması amacıyla yapıldığının kabulü gerektiği ve ticari kazanç olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle kaldıran … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; mükellefin kendi serbest iradesi ile gelir vergisi mükellefiyeti tesis ettirdiği, hesaplanan matrah farkında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 12’nci maddesinde, ölüm halinde mükelleflerin ödevleri, mirası reddetmemiş kanuni ve mansup mirasçılarına geçeceği ancak, mirasçılardan her biri ölünün vergi borçlarından miras hisseleri nispetinde sorumlu olacakları kuralı yer almıştır. Tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporundan mükellefin öldüğünün inceleme elemanınca bilindiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen yasa kuralı gereğince hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin miras hisseleri oranında düzenlenerek mirasçılara tebliği gerektiğinden, tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığı düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Davacıların murisin uyuşmazlık dönemine ait işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak muris adına yapılan tarhiyata karşı açılan davayı kabul eden mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunun 12. maddesinde; ölüm halinde mükellefin ödevleri, mirası reddetmemiş mirascılarına geçeceği ancak mirascıların herbirinin ölünün vergi borcundan miras hisseleri nispetinde sorumlu olacakları öngörülmüştür.
İncelemenin yapıldığı sırada vergi mükellefinin öldüğü bilindiğine göre mirascıların herbirine miras hisseleri oranında vergi ihbarnamelerinin düzenlenerek tebliği gerekirken, Vergi Dairesince hiç bir hak ve borca ehil olmayan muris adına düzenlenerek mirascıya tebliğ edilen ihbarnameler hukuksal sonuç doğurmayacağından mahkemece davanın incelenmeksizin reddi gerekirken davanın kabulü yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Vergi ve ceza ihbarnamesi, vergi idaresince ikmalen veya re’sen tarh edilen vergi ve kesilen cezaların ilgililerine duyurulduğu bildirim aracıdır. Vergi Usul Kanununun 108’inci maddesinde, vergi ihbarı ile ilgili vesikalarda mükellefin adı, verginin türü veya miktarı ile vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olmasının belgenin hukuki değerini yitirmesine yol açacağı kurala bağlanmıştır Vergi incelemesinin sonuçlandırıldığı tarihten önce vefat eden mükellefin işlemleri hakkında inceleme raporuna ek tutanakla kanıtlı olduğu üzere mirasçılardan biri olan kimsenin bilgisine başvurulduğu, bu kişinin sağlığında da mükellefin vergilendirmeye konu faaliyetini vekaletnameye dayanarak yürüttüğü ve ölüm nedeniyle salınması gereken vergiler üzerinden ceza kesilmemesinin inceleme raporunda önerilmesi nedeniyle bulunan fark üzerinden sadece gelir vergisi ve fon payı salınarak, tarh edilen bu vergi ve payın duyurulduğu ihbarnamenin mükellefin adı bölümüne ölen murisin adı yazılarak tebligata çıkarıldığı, bu bildirim üzerine mirasçılık belgesi eklenmek suretiyle tüm mirasçılar tarafından imzalanan dilekçe ile süresinde dava açıldığında ihtilaf yoktur.
Yazılı bildirimin amacı talep ve dava hakkının kullanılmasına olanak sağlamaktır.
Vergi ihbarnamesinde, ihbarnamenin düzenlendiği tarihte vefat etmiş bulunan murisin adının yazılı olması davacıların dava haklarının kullanılmasını engellememiştir. Bu yüzden ihbarnamenin esasa müessir bir hata ile sakatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Mirasçıların, ölenin vergi borçlarından miras paylarına göre sorumlu tutulmalarını öngören Vergi Usul Kanununun 12’nci maddesi, borçtan sorumluluğu düzenleyen bir kural olup, asıl mükellefin ölümünden sonra salınacak vergilerin bu paylara göre her bir mirasçı adına ayrı ayrı tarhı ile sağlanmak istenen sonuç yaratıldığından, ihbarnamede murisin adı yazılmak suretiyle duyuru yapılması bozma nedeni olarak görülmemiştir.
Gelir Vergisi Kanununun 37’nci maddesinin 1’inci fıkrasında her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmıştır. Bu genel tanımdan sonra maddenin ikinci fıkrasında sayılan işlerden doğan kazançlar da bu kapsama dahil edilmiş, gayrimenkullerin alım, satım, inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşılması fıkranın (4) işaretli bendinde yer almıştır.
Arsa payı karşılığı sözleşmenin feshinden sonra yarım kalan inşaatı tamamlamak üzere 24.3.1999 tarihinde mükellefiyet tesis ettiren murisin bu işle ilgili belge bastırdığı, 3.5.1999 tarihli yoklama tutanağıyla (24) işçi çalıştırdığı, 1999 yılı için verdiği beyannamede inşaat tamamlanmadığı için ticari kazanca konu edilebilir gelir doğmadığını beyan ettiği dosyadaki belgelerden anlaşılmıştır. Para, işgücü, araç-gereç ve malzemeleri sistemli bir şekilde bir araya getirip Gelir Vergisi Kanununun 37’nci maddesinde ticari kazanç kabul edilen gayrimenkul inşaı faaliyetini Yasa gereği bildiren murisin, yapımını üstlendiği binada yer alan bağımsız bölüm satışlarından sağladığı hasılat ile bu işle ilgili yaptığı giderlerin, ticari kazancın vergilendirilmesine ilişkin kurallara tabi olması gerektiği açıktır.
Satışların, yapının tamamlanabilmesi amacıyla yapılması Gelir Vergisi Kanununun gayrimenkul alım, satım ve inşaıyla devamlı olarak uğraşanları tacir, elde edilen kazancı ise ticari kazanç kabul eden düzenlemeden dolayı vergilendirmeyi etkileyen bir durum değildir. Bu amaç ancak, tacir sıfatını tartışmalı bırakan ve faaliyetin bir ticari organizasyon içinde yürütülmediği durumlarda vergilendirmeyi etkileyebilir.
Bu durumda kendiliğinden mükellefiyet tesis ettiren murisin bu faaliyeti ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemece matrahın bulunuş biçimine yönelik iddialar incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın yazılı gerekçeyle kaldırılması yolunda karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13’üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 8.3.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 12’inci maddesinde, ölüm halinde mükelleflerin ödevlerinin, mirası reddetmemiş kanuni ve mansup mirasçılarına geçeceği, ancak, mirasçılardan herbirinin ölünün vergi borçlarından miras hisseleri oranında sorumlu olacağı kurala bağlanmıştır.
Mirasçılar, ölenin vergi borçlarından miras hisseleri oranında sorumlu olacaklarından, vergi idaresince ilgili kurumlar nezdinde araştırma yapılarak varislerin hisse oranlarının tespitinden sonra mirasçıların her birine hisselerine göre ihbarname düzenlenerek tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Dosyada bir örneği bulunan vergi ihbarnamesinin ve tebliğ alındısının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu verginin tamamı için ölen … adına ihbarname düzenlendiği anlaşılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 150’nci maddesi gözönüne alındığında, vergi dairesinin 12.7.2001 tarihinde vuku bulan ölümden haberdar olması gerektiği gibi, esasen inceleme de mükellefin ölümü nedeniyle defter ve belgeleri üzerinde yapılmış bulunmaktadır.
Bu durumda muris adına ihbarname düzenlenmesinin tarh işlemini kusurlandırıcı nitelikte olması nedeniyle, mahkemece tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığından, mahkeme kararının bozulmasına ilişkin karara katılmıyoruz.