3. Daire         2001/3189 E.  ,  2003/5116 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2001/3189
Karar No: 2003/5116

Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Vergi Dairesi Müdürlüğü-BERGAMA
İstemin Özeti : Taşınmaz alım-satımını devamlılık unsuru taşıyacak şekilde yürüten ancak, faaliyetini ve kazancını vergi idaresinin bilgisi dışında bırakan davacı adına re’sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payı ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasını ve kesilen özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarını; davacının ortağıyla birlikte birden fazla gayrimenkul alım satımı yapması, gayrimenkullerin alındıkları tarihlerden kısa süre sonra ve yüksek karlarla satılması, bu işin kazanç sağlamak amacıyla yapıldığını gösterdiğinden tarhiyatta ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, işe başlama bildirimi yapılmaması ve katma değer vergisi beyannamesinin süresinde verilmemesi nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasında, aynı eylem nedeniyle vergi ziyaı cezası kesildiğinden hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle usulsüzlük cezasını kaldırmak suretiyle değiştiren … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:.. sayılı kararının; 1998 yılında satın alınan taşınmazların ekonomik zorunluluktan dolayı satıldığı, kazanç sağlamak amacıyla yapılmayan bu satışlardan elde edilen kazancın ticari kazanç olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Davacının 1998 yılında satın aldığı gayrimenkulleri 1999 yılında satması nedeniyle elde ettiği kazanç, ticari kazanç olarak kabul edilmiş ise de; temyiz dilekçesine ekli icra dosyalarından ve mahkeme kararlarından davacının vergisi ihtilaflı dönemde iflas ettiği ve borçlu duruma düştüğü anlaşıldığından ve satış işlemlerini kazanç sağlamak amacıyla yapmadığı sonucuna varıldığından mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
1999 yılında elde ettiği ticari kazancı beyan etmemesi nedeniyle davacı adına salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payı ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasını, kesilen özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarını, usulsüzlük cezasını kaldırmak suretiyle değiştiren vergi mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37’inci maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım,satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır. Maddede, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü mükellefe düşer.
1998 yılında satın aldığı gayrimenkulleri 29.1.1999 ve 15.3.1999 tarihlerinde sattığı tartışmasız olan davacı, satışların kazanç sağlamak amacıyla değil, … İlçesi merkez olmak üzere …’da bulunan şube iş yerlerinde halı ve dayanıklı tüketim malları ticareti, otel işletmeciliği ve inşaat işleri yapmakta iken iflas ederek iş yerlerini kapatmak zorunda kaldığını, borçlarını ödeyememesi ve çeklerinin karşılıksız çıkması nedeniyle hakkında açılan davalar ve yapılan icra takiplerine konu olan yüklerden kurtulmak amacıyla yapıldığını ileri sürerek dava açmıştır.
Temyiz dilekçesi ekinde dosyaya sunulan belgelerden; davacı hakında muhtelif icra müdürlüklerince 1999 ve izleyen yılda … dosyada icra takibine başlandığı, bu dosyalarda faiz ve giderlerle birlikte borç tutarının … milyar liraya ulaştığı ve karşılıksız çek düzenlemekten mahkum olduğu anlaşıldığından, 1998 yılında satın alınan taşınmazların kazanç sağlamak amacıyla değil, belirtilen borçların bir kısmının karşılanması amacıyla satıldığı iddiası değerlendirilmeden verilen vergi mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının iddiası ve sunulan kanıtlar değerlendirildikten sonra yeniden karar verilmek üzere vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payı, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 3.12.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.