3. Daire 1999/4818 E. , 2001/2690 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 1999/4818
Karar No: 2001/2690
Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Kuşadası Vergi Dairesi Müdürlüğü – AYDIN
İstemin Özeti : Akaryakıt istasyonu işleten davacı şirket adına, bir kısım reklam ve promosyon giderlerini yanıltıcı faturalarla belgelendirdiğinden bahisle 1997 takvim yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı göz önüne alınarak Nisan 1998 dönemi için re’sen salınan kaçakçılık cezalı gelir (stopaj) vergisi ile fon payına karşı açılan davayı; … ilinde faaliyet gösteren akaryakıt istasyonlarından bir kaçının promosyon giderinin bulunmamasına karşın bir akaryakıt istasyonunun 1997 yılında sağladığı 445.772.516.913 lira ciroya karşılık 1.608.309.515 lira tutarında eşantiyon dağıttığı, davacı şirketin ise yaptığı 412.838.432.029 lira ciroya karşılık …. ve ….’den almış olduğu ve reklam ve promosyon gideri olarak defterlerine kaydettiği 1.237.750.000 liranın gider olarak kabul edilmesi gerektiği, muhasebecilik belgesi bulunmayan … organizatörlüğünde yanıltıcı belge ticareti yapan kişi ve firmalardan alındığı saptanan faturalar ile İsmail Gümüş’ün faaliyetini faturaların düzenlendiği tarihten önce terk etmesi ve faturaların basım izninin bulunmaması nedeniyle bu kişi tarafından düzenlenen faturaların yanıltıcı olduğu, söz konusu giderlere ait ödemelerin kanıtlanamaması ve ücretsiz dağıtılan promosyon ürünlerinin emsal firmalara göre belirlenen tutarda kabul edilmesi sonucu re’sen yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:.., K:… sayılı kararının; eleştiri konusu yapılan ve gider kaydedilen faturaların yanıltıcı olsa bile söz konusu emtianın alınmadığına ilişkin tespit bulunmadığı, salınan vergi ve fon payına kaçakçılık cezası uygulanmaması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Vergi inceleme raporuna göre davacı adına salınan gelir (stopaj) vergisi ve fon payına yönelik davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Mahkeme kararının gelir (stopaj) vergisi tarhiyatına ilişkin gerekçesi karşısında yerinde ve kararın bu yönden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Ancak, fon payına ilişkin 3824 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yükümlülerin beyannamelerinde hesapladıkları vergi üzerinden fon payı ödemeleri gerektiği, ikmalen veya resen tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında Mahkeme kararının fon payına ve buna ilişkin cezaya ait hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz isteminin gelir vergisi tarhiyatı yönünden reddi, fon payı tarhiyatı yönünden kabulüyle Mahkeme kararının fon payına ilişkin hükmünün bozulması, gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay’ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan davacının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının kaçakçılık cezalı gelir (stopaj) vergisi ile fon payına ilişkin hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar kararın sözü edilen hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 348’inci maddesinde, kaçakçılık veya ağır kusur sayılan haller dışında herhangi bir suretle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi kusur cezasını gerektiren bir hal olarak tanımlanmış olup, vergi, resim ve harç niteliğinde olmayan ancak vergi aslı üzerinden hesaplanan fon payına kusur cezası uygulanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının fon payına bağlı olarak kesilen cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, diğer iddialar yönünden temyiz isteminin reddine, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nisbi harç alınmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 5.7.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X.K A R Ş I O Y: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2. maddesinde gerçek gelirin vergilendirileceğinin benimsenmiş olması ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13. maddesi ile bu vergi yönünden de aynı esasa göre vergilendirme yapılacağına ilişkin olarak göndermede bulunulmuş olması, öte yandan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tesbit edilmesi ve sağlanması olduğunun düzenlenmiş bulunması karşısında; matrahın re’sen takdir yolu ile oluşturulması gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın geliri araştırmaya ve tesbite yönelmek zorunludur. Açıklanan nedenlerle gerçek gelire ya da ona en yakın gelire ulaşmak yönünde, hukuken geçerli biçim ve içerikte yapılmış tesbitler bulunmadıkça; gelir elde edildiğine ilişkin, yorum, kıyas, kanaat ve aradan zaman geçmiş olması nedeniyle değişik etkiler altında kalınarak verilmesi muhtemel ifadeler dayanak alınmak suretiyle vergi salınması, elde edildiği tesbit edilmiş bir gelir yerine, elde edildiği varsayılmış bir geliri vergilendirmek olacağından, hukuka uygun bulunamaz.
Uyuşmazlık konusu olayda yapılmış olan tesbitler de yukarıda değinilen ve hukuken itibar edilebilecek nitelikte bulunmayan hususlara dayanmakta olduğu gibi davacıya sahte fatura düzenledikleri belirtilen kişilerle ilgili olarak ve bu faturaları hasılat gösterip göstermedikleri konusu bile araştırılmaksızın yapılan vergilemenin hukuka uygun bulunduğu söylenemez. Açıklanan sebeplerle temyiz isteminin kabulüne ve mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum.
XX.K A R Ş I O Y:
3824 sayılı Yasanın Gelir ve Kurumlar Vergisi Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine İlişkin Hükümler başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde yer alan 20’nci maddesinde; mükellef ve sorumlularca hesaplanacak fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile ret ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması öngörülmüş, 18’inci maddesinin ilk fıkrasında ise fıkra devamındaki bentlerde belirtilen gerçek kişi ve kurumların, gelir veya kurumlar vergilerinin %10’u oranında ayrıca fon payı ödemeleri kurala bağlanmıştır. Bu fıkranın (a) bendinde, kazanç ve iratlarını yıllık beyanname ile beyan eden gelir vergisi yükümlüleri, ödeyecekleri gelir vergisinin yüzde 10’u düzeyinde fon payı ödemekle yükümlü tutulmuştur.
Yukarıda değinilen 20’nci maddedeki düzenleme nedeniyle fon payının tarh, tahakkuk, ödenmesi ile ret ve iadesi yönünden Gelir Vergisi Kanunu ile Vergi Usul Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Gelir vergisi, beyan üzerinden tahakkuk ettirilen bir vergi olmakla birlikte, vergiye tabi kazanç ve iradın noksan beyan edildiği hallerde ikmalen veya re’sen salınan vergi üzerinden aynı esaslara göre fon payı da salınması, doğan vergi kaybı nedeniyle vergi üzerinden kesilen cezanın fon payı üzerinden de kesilmesi, Vergi Usul Kanunu hükümleri gereğidir.
Davacı adına noksan beyan ettiği matrah üzerinden salınan gelir (stopaj) vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı hukuksal nedenlerle Dairemizce hukuka uygun bulunmuştur. Aynı eylemle yol açılan vergi kaybı nedeniyle gelir (stopaj) vergisine bağlı kaçakçılık cezası yönünden temyiz istemi reddedilmişken, fon payına bağlı ceza yönünden hükmün bozulması çelişki yaratmaktadır. Kaldı ki, vergi kaybına yol açan eylemde davacının vergi kaçırma iradesiyle davrandığı da açıktır.
Bu nedenle, fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası yönünden de temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle kararın söz konusu hüküm fıkrasına katılmıyoruz.