3. Daire         1996/6194 E.  ,  1997/2456 K.
Daire : ÜÇÜNCÜ DAİRE
Karar Yılı : 1997
Karar No : 2456
Esas Yılı : 1996
Esas No : 6194
Karar Tarihi : 17/06/997

GAYRİMENKUL ALIM SATIMI İLE UĞRAŞAN TİCARİ KAZANÇ SAHİBİ VERGİ MÜKELLEFLERİNİN SATTIKLARI ARSA, ARAZİ, BİNA GİBİ TİCARİ MÜBADELEYE KONU MALLAR İÇİN FATURA DÜZENLEMELERİ GEREKTİĞİ HK.

Satın alınan tarlayı parselasyona tabi tutarak sattığı halde fatura düzenlemeyen davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı; … adlı şahısların oluşturduğu organizasyon tarafından … Tic.İnş.Turizm San.A.Ş’ne ait … m2 büyüklüğündeki tarlanın 24.5.1991 tarihli fatura ile KDV dahil … liraya satın alınarak herbirine 1/4’er hisse düşecek şekilde tapuda tescilinin yine bu şahıslar adına yapıldığı, daha sonra arazinin bu şahıslar tarafından parselasyona tabi tutulmak suretiyle 126 parsele ayrılarak bunlardan 71 adedinin parselasyonun yapıldığı yıl içinde satışının gerçekleştirilerek tapuların verildiği, geriye kalan parsellerin de halen bu şahıslar adına hisseleri nispetinde kayıtlı bulunduğu, Tapu Sicil Müdürlüklerince gayrimenkul satışlarına ilişkin bilgilerin aylık dönemler halinde Maliye Bakanlığına bildirilmesi üzerine davacının ellinin üzerinde gayrimenkul satışı yaptığı belirlenerek vergi kanunları yönünden gerekli incelemenin yapılmasının ilgili Bakanlıkça vergi dairesinden istenilmesi üzerine vergi denetmeni tarafından yapılan inceleme ile davacı adi ortaklığın sürekli olarak gayrimenkul satışı yapmak suretiyle ticari faaliyette bulunduğu ve bu faaliyetinden elde ettiği geliri beyan etmediği gibi satışa konu parseller için fatura düzenlenmediği de tespit edildiğinden söz konusu gayrimenkullerin emlak vergi değeri üzerinden satıldıkları kabul edilip bulunan matrah üzerinden parsellerin satış tarihi de gözönüne alınarak o dönemde yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesindeki nispetler uygulanmak suretiyle davaya konu özel usulsüzlük cezasının kesildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinin 2. fıkrasının 6. bendinin öngördüğü şekilde, aralarında davacının da bulunduğu dört kişi adına 1/4’er hisseli olarak tapuda tescilli bulunan ve 1991 yılında bu şahıslar tarafından satın alınan arazinin, 1994 yılında ve yasada öngörülen beş yıllık süre içinde parselasyonu yapılmak suretiyle aynı yıl içinde satışı sözkonusu olup, satışların bir dönemde birden fazla yapılmış bulunması nedeniyle satışta çokluk unsurunun varlığı ile parselasyona tabi tutulmak suretiyle gayrimenkullerin satışa konu edilmesi devamlı şekilde kazanç sağlama gayesinin göstergesi olduğundan davacıların faaliyetinin ticari faaliyet, elde ettikleri kazancın da ticari kazanç olduğunun kabulü gerektiği, bu görüş çerçevesinde, adi ortaklık halinde hareket eden davacılar adına ayrı ayrı yapılan kaçakçılık cezalı gelir vergisi tarhiyatları ile ortaklık adına salınan katma değervergisi tarhiyatlarına karşı açılan davalarda Mahkemelerince verilen kararlarda, davacıların faaliyetinin ticari faaliyet, elde edilen kazançların da ticari kazanç olduğu, faaliyetlerini vergi dairesinin bilgisi dışında bırakarak gelirlerini beyan etmediklerinden inceleme raporuna istinaden yapılan tarhiyatlarda kanuna aykırılık olmadığı gerekçesiyle davaların reddedildiği, buna göre, ticari faaliyette bulunduklarında kuşku olmayan ve adi ortaklık halindeki davacıların satın alarak parselasyona tabi tuttukları ve bu işlemden sonra sattıkları her bir parsel için satış faturası düzenlemeleri gerektiği sonucuna varıldığı, davacılar, kendilerine ceza uygulandığına göre alıcılara da ceza uygulanması gerektiğini, kıyas yolu ile ceza uygulanamayacağını, Tapu Sicil Muhafızı önünde satışı yapılan gayrimenkuller için fatura düzenlenmesi gerekmediğini ileri sürmekte iseler de, kıyas yolu ile ceza uygulanması gibi bir durumun sözkonusu olmaması, alıcılara özel usulsüzlük cezası uygulanmamasının satıcılara da özel usulsüzlük cezası uygulanamayacağı anlamını taşımaması, gayrimenkul alım satımı ile uğraşan ticari kazanç sahibi vergi mükelleflerinin sattıkları arsa, arazi, bina gibi ticari mübadeleye konu mallar için fatura düzenlemelerine gerek bulunmadığı şeklinde bir hükme ilgili vergi kanunlarında yer verilmemiş olması nedeniyle bu yolda vaki iddiaların kabulüne imkan bulunmadığı gerekçesiyle reddeden … Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının; yapılan işte ticari amaç güdülmediğinden fatura kesilmediği, bunda da kanuna aykırılık olmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.
Vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adi ortaklığın ortakları adına, beyan etmedikleri ticari kazançları üzerinden 1994 takvim yılına ilişkin olarak salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davaları reddeden … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…; E:…, K:…; E:… K:… sayılı kararları Dairemizin 17.6.1997 gün ve E:1996/6193, K:1997/2459; E:1996/6192, K:1997/2458; E:1996/6195, K:1997/2457 sayılı kararları ile, … tarih ve … nolu takdir komisyonu kararıyla … Köyü, devlet sahil yolu üst tarafı 150 metreden sonrası için … birim değeri … lira olarak belirlendiğinden matrahın bu değer dikkate alınarak yeniden tespit edilmesi, ayrıca parselasyon planının düzenlenmesi sırasında arazi yüzölçümünden imar mevzuatı uyarınca “düzenleme ortaklık payı” adı altında bir miktarın düşülüp düşülmediği hususunun incelenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olduğundan, bozma kararlarında açıklanan esaslara göre yapılacak inceleme sonucu verilecek kararlar bu dava nedeniyle verilecek kararı da etkileyeceğinden, bu dosyada temyize konu kararın da bozulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının bozulmasına, karar verildi.

A Y R I Ş I K O Y
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 nci maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, maddede sayılmış olan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının, bu belgeleri vermeyenlerin ve almayanların hukuken geçerli şekilde tesbit edilmiş olması zorunludur.
Olayda ise bu tür somut bir tesbit bulunmamakta, dolayısıyla maddede ceza kesilebilmesi için öngörülmüş bulunan koşullar bir arada gerçekleşmemiş olmaktadır. Cezai müeyyideye bağlanmış olan fiil tüm unsurları ile oluşmadıkça faile ceza uygulanamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi, idari cezalar için de geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle özel usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin kabulüne ve mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile kararın gerekçesine katılmıyorum.