3. Daire         1996/5235 E.  ,  1998/783 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 1996/5235
Karar No: 1998/783

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar: 1- …
2- Kurtdereli Vergi Daresi Müdürlüğü
İstemin Özeti : Haddehane ve demir ticareti ile uğraşan davacının 1991 takvim yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re’sen salınan gelir vergisi, fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık ile tekerrür ve özel usulsüzlük cezalarına karşı açılan davayı; 31.12.1991 tarihinde işini bırakan davacı tarafından 1991 takvim yılı defter ve belgelerinin yandığı ileri sürülerek incelemeye ibraz edilmediği, davacı tarafından adına fatura düzenlenen yükümlü hakkında yapılan inceleme sonucu …,…,…,…,… seri numaralı faturaların tespit edildiği, bu nedenle 1991 yılında kullanılmak üzere 8.1.1991 tarihinde anlaşmalı matbaaya bastırılan …-… seri numaralı 5 adet fatura cildinden …-.. seri numaralı 3 cildinin komisyon karşılığı düzenlendiği sonucuna varıldığı, sözü edilen karşıt incelemeye konu 5 adet faturanın ortalama tutarı esas alınmak suretiyle 150 adet fatura tutarının hesaplandığı, bu tutara davacının ifadesine göre %3 komisyon oranı uygulanarak elde edilen komisyon gelirinin tespit edildiği ve re’sen cezalı tarhiyat yapıldığı, beyan dışı bırakıldığı tespit olunan tutarın varsayıma dayandığı iddiası dışında başka bir iddiası bulunmayan davacı adına vergi inceleme raporundaki hesaplamalar doğrultusunda yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık görülmediği, kaldı ki davacıdan kanuni defter ve belgeleri istendikten sonra işyerinde yangın çıkması, bu yangının, söz konusu satış faturalarının defter kayıtlarında yer almadığının tespitini engellemek amacıyla çıkarıldığı kanaatini uyandırdığı, özel usulsüzlük cezasını içeren ihbarnamenin 23.9.1995 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 30 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra 13.12.1995 tarihinde dava açıldığı anlaşıldığından, davanın kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, kaçakçılık cezalarının 1/2’si oranında kesilen tekerrür cezasının ise, 1990 dönemine ilişkin olarak kesilen kaçakçılık cezasının kesinleştiği 1994 yılından önce işlenen davaya konu fiil nedeniyle tekerrürden söz edilemiyeceğinden kaldırılması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek dava konusu tekerrür cezasını kaldıran kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payı ile özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı reddeden … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, incelemeye ibraz edilmeyen defter ve belgelerin yandığının yangın evraklarıibraz edilmek suretiyle ispat edilmesine karşın varsayıma dayalı matrah farkı bulunduğu, davalı idare tarafından ise, davacı adına kesilen tekerrür cezasında kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemleridir. Savunmanın Özeti : Davalı idare tarafından davacı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle taraflar temyiz isteminin reddiyle Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Balıkesir Vergi Mahkemesi kararının gelir vergisi ve fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezaları ve tekerrür cezasına ilişkin hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen iddialar kararın sözü edilen hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.
Özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununa 205 sayılı Kanunun 22. maddesiyle eklenen “uzlaşmanın mevzuu” başlıklı ek 1. maddede; “re’sen veya ikmalen tarhedilen vergilerle bunlara ilişkin vergi cezalarının tahakkuk edecek miktarları mevzuunda, idare bu bölümde yer alan hükümler dairesinde mükellefler veya cezaya muhatap olanlarla aşağıda yazılı hususlarda uzlaşabilir.” denildikten sonra, uzlaşmaya konu edilebilecek hususlar 6 bent halinde sayılmıştır.
Öte yandan, aynı kanunun “uzlaşma talebinin tetkiki” başlıkli ek 5. maddesinde; uzlaşma komisyonlarının uzlaşma müzakeresine başlamadan önce, talebin 4.ek maddeye uygun şekilde ve süresi içinde yapılıp yapılmadığını, uzlaşma komisyonunun yetkisi içinde bulunup bulunmadığını inceleyerek talebin usulüne uygun şekilde yapılmadığını veya uzlaşmanın yetkisi dışında bulunduğunu tespit ederse esasa geçmeden talebi reddedeceği açıklanmıştır.
İkmalen veya re’sen yapılan tarhiyatla ilgili olarak uzlaşma komisyonuna başvurulurken özel usulsüzlük cezasının da uzlaşmaya konu edilmiş olması ve uzlaşma komisyonunca da bu talebin esasa geçilmeden reddedilmemiş olması durumunda, Kanunda özel usulsüzlük cezasının uzlaşma kapsamında bulunmadığı yolunda bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle Kanunun yoruma mütehammil bulunması sebebiyle diğer tarhiyat hakkında uzlaşmanın vaki olmaması halinde kullanılabilecek olan 15 günlük ek dava açma süresinin özel usulsüzlük cezası için de geçerli bulunacağı yolundaki Dairemiz kararları uyarınca Mahkeme tarafından bu hususların dikkate alınması ve uyuşmazlık konusu özel usulsüzlük cezasına karşı da uzlaşma talebinde bulunulup bulunulmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yükümlünün özel usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin kabulüne, … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, yükümlünün gelir vergisi ve fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına ilişkin temyiz istemi ile Vergi Dairesi Müdürlüğünün tekerrür cezasına ilişkin temyiz isteminin reddine, kararın bu kısımlara ilişkin hüküm fıkralarının onanmasına, …- lira temyiz yargılama giderinin ….- lirasının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine 10.3.1998 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
A Y R I Ş I K O Y
X- 3824 sayılı Kanunun “Gelir ve Kurumlar Vergileri üzerinden alınan fonların birleştirilmesine ilişkin hükümler” başlıklı altıncı bölümünde yer alan 19. maddede; mükelleflerin beyannamelerinde hesaplayacakları fon payını ödeyecekleri düzenlenmiş, sonradan ikmalen ya da re’sen takdir yolu ile saptanacak matrah farkları üzerinden de ayrıca fon payı ödeyecekleri yolunda bir hükme yer verilmemiştir. Bölümün 20. maddesi hükmü ile de açık olarak mükelleflerin beyannamelerinde hesaplayacakları fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadelerine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanuni düzenlemenin bu açıklığı karşısında, 20. madde hükmünden giderek ikmalen ve re’sen saptanacak matrah farkları üzerinden de fon payı hesaplanacağı sonucunu çıkarmak olanaksızdır. Açıklanan nedenlerle fon payına yönelik yükümlü temyiz isteminin kabulü gerektiği görüşü ile kararın bu konuya ilişkin bölümüne katılmıyorum.