3. Daire         1996/1280 E.  ,  1998/888 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 1996/1280
Karar No: 1998/888

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar : 1-…
Vekili : …
2-Gümrükönü Vergi Dairesi Müdürlüğü
İstemin Özeti : Sürücü kursu işletmeciliği ile uğraşan davacının 1992 takvim yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re’sen salınan gelir, geçici gelir vergileri ile bu vergilere bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyularak yapılan inceleme sonucunda, Sakarya İli Milli Eğitim Müdürlüğünden alınan 13.7.1993 tarihli yazıya göre … plakalı … marka otomobilin sürücü kursu faaliyetinde kullanılmadığının bildirildiği, inceleme raporunun eki 4.8.1993 tarihli tutanakta da, davacı tarafından … plakalı otomobilin aktife kayıtlı olmakla beraber sürücü kursunda hiç bir suretle kullanılmadığı, kendisi tarafından kullanıldığı, sürücü kursunda kullanılmadığı için bu araca ait yedek parça benzin giderlerinin de kurs kayıtlarına intikal ettirilmediğinin beyan ve ifade edildiği tespit edilmiş bulunduğundan, 1991 yılında aktife kaydedilen araçla ilgili olarak 1992 yılında ayrılan 27.043.000.- lira amortismanın, safi kazancın tespitinde gider olarak kabul edilmemesi suretiyle saptanan matrah farkının dönem matrahına eklenmesinde yasaya aykırılık görülmediği, fazladan gider yazılan benzin tutarları ile matraha dahil edilmeyen hasılata ilişkin kısımlarının mahkemelerinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararı ile kaldırıldığı, Danıştay Üçüncü Dairesince de onandığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek kaçakçılık cezalı tarhiyatın 27.043.000.- liralık matrah farkından kaynaklanan kısmını onayan fazlaya ilişkin kısmını kaldıran … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından 238.784.000.- lira matrah farkının, kardan sehven indirilmeyen 315.728.212.-liranın altında kalması nedeniyle matrah farkının kalmayacağı, vergi dairesi müdürlüğünce, geçici gelir vergisinin terkininden sonra fazladan gider yazılan benzin tutarları ile matraha dahil edilmeyen hasılata ilişkin matrah farkının da onanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemleridir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dairemizin bozma kararına uyularak verilen mahkeme kararının bozulan kısımla ilgili olarak hesaplanan vergi üzerinden kesilecek kaçakçılık cezasının, matrah farkının defter ve belgelerden bulunduğu dikkate alındığında kusur cezasına çevrilmesinin hakkaniyete uygun olacağı düşüncesiyle kararın bu kısmının bozulmasının uygun olacağı, diğer kısımlara yönelik temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Sürücü kursu işleten yükümlü adına inceleme raporuna dayanılarak salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisini terkin eden kararının, yalnızca amotismanla ilgili matrah kalemi açısından bozulması üzerine bozma kararına uyarak tarhiyatı tadilen tastik eden Vergi Mahkemesi kararı yükümlüce,gider kaydı unutulan 315.728.212 liranın gözönünde bulunması halinde matrah farkı kalmayacağı,cezaya ilişkin bir gerekçe sevkedilmediği iddialarıyla temyiz edilmektedir.
Muhasebe kurallarına göre bir hesap dönemi kapandıktan sonra artık her hangi kayıt yapılmayacağından bir takım giderlerin kaydının unutulduğu gerekçesiyle matrahın azaltılması, yükümlülerin kendi defter kayıtlarına dayanarak beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamıyacakları yolundaki V.U.K nın 378 maddesi hükmüne aykırı düşeceğinden bu husustaki iddiada isabet bulunmamaktadır.
Ancak matrahın oluşum biçimi ve olayın özelliğine göre olayda vergi kaçırma kastının bulunmadığı kanısına varıldığından cezanın, kusur cezasına çevrilmesi gerekirken kaçakçılık cezası olarak onanması yerinde görülmediğinden temyiz isteminin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının cezaya ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay’ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan vergi dairesi müdürlüğünün duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması hallerinde, mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilmiş olan kararlara karşı yapılacak temyiz başvuruları, mahkemece bozma kararındaki esaslara uyulmuş olup olmadığı yönünden incelenebileceği, dosyadan da temyiz konusu mahkeme kararının 27.043.000.- liralık matrah farkından kaynaklanan gelir vergisi aslına ilişkin kısmının Dairemizin 16.11.1995 gün ve E:1994/5378, K:1995/3700 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler sözü edilen kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ticari işletmenin aktifine kayıtlı olan ancak işletmede kullanılmayan otomobile ilişkin amortismanın gider kaydedilmesi ile ilgili olarak bulunan 27.043.000.- liralık matrah farkı üzerinden hesaplanan gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası hakkında ise Dairemizin sözü geçen kararında hüküm tesis edilmemiş olup, mahkemece davanın vergi aslı ile birlikte kaçakçılık cezasına ilişkin kısmının da reddedildiği anlaşılmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 348.maddesinde kusur; kaçakçılık veya ağır kusur sayılan haller dışında herhangi bir suretle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi şeklinde tanımlanmış olup, olayda matrah farkının defter ve belgelerden bulunması ve olayın oluş biçiminin de gözönünde tutulması durumunda davacının kasten vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden sözedilemeyeceğinden olaya kusur cezası uygulanması gerektiğinden, kesilen kaçakçılık cezasını onayan vergi mahkemesi kararının bu kısmında yasal isabet görülmemiştir.
Yine mahkeme kararının fazladan gider yazılan benzin tutarları ile matraha dahil edilmeyen hasılattan kaynaklanan matrah farklarının kaldırılması yolundaki kısımlarının Dairemizin 16.11.1995 gün ve E:1994/5378, K:1995/3700 sayılı kararı ile onandığı anlaşıldığından bu kısımlar Vergi Dairesi Müdürlüğü açısından kesinleşmiş bulunmaktadır. Kesinleşen hüküm fıkraları hakkında vergi mahkemesince yeniden hüküm tesisinde isabet bulunmamakta ise de, verilen bu karar kesinleşen hukuki durumu değiştirir nitelikte olmadığından anılan hususun bozma nedeni olarak kabulü mümkün görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, ticari işletmenin aktifine kayıtlı olan ancak işletmede kullanılmayan otomobile ilişkin amortismanın gider kaydedilmesi ile ilgili olarak bulunan 27.043.000.- liralık matrah farkı üzerinden hesaplanan gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, bu matrah farkından kaynaklanan vergi aslına yönelik davacı temyiz istemi ile kesinleşen hüküm fıkrasına yönelik vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, temyiz aşamasında yapılan … lira yargılama giderinin …- lirasının vergi dairesi müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı tarife uyarınca nisbi harç alınmasına 12.3.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.