3. Daire         1995/3531 E.  ,  1997/801 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 1995/3531
Karar No: 1997/801

Temyiz İsteminde Bulunan : Yıldırım Vergi Dairesi Müdürlüğü-BURSA
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Kahvehane işletmeciliğinden dolayı 21.1.1992 tarihinde götürü usulde mükellefiyet tesis ettiren davacının işinin başında bulunmadığı gerekçesiyle işe başlama tarihi itibariyle gerçek usulde mükellefiyete alınarak beyanname vermediğinden bahisle adına re’sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 47.maddesinin 1.bendinde; kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak işinde yardımcı işçi ve çırak kullanmak, seyahat, hastalık, ihtiyarlık, askerlik, tutukluluk ve hükümlülük gibi zaruri ayrılmalar dolayısıyla geçici olarak bilfiil işinin başında bulunmamanın bu şartı bozmayacağının hükme bağlandığı, bu hükümle iş sahibinin işinde bilfiil çalışması veya işinin başında bizzat bulunması şartı ile işinde işçi ve çırak çalıştırabilmesi imkanının getirildiği, olayda yaşlı ve malulen emekli olan davacının 21.1.1992 tarihli dilekçesine istinaden götürü usulde mükellefiyetinin tesis edildiği, yanında çalışan işçisi oğlunun da götürü ücret usulüne göre vergilendirildiğinin anlaşıldığı, davacı nezdinde 12.10.1992 tarihinde düzenlenen ifade tutanağında, yaşlı olduğu için tam olarak işyerinde bulunamadığı, işçi olarak çalıştırdığı oğlunun çalışması ve yardımcı olması için faaliyette bulunduğunu beyan ve ifade ettiği, hal böyle olmasına rağmen davalı idarece inceleme tesbitlerine dayanarak davacının işe başlama tarihi itibariyle işinin başında bilfiil bulunmadığından bahisle gerçek usulde mükellefiyet tesis edilmiş ise de, işe başlama tarihi itibariyle kanundaki genel ve özel şartları taşıması nedeniyle götürü usulde mükellefiyeti tesis edilen davacının işyerinde tam olarak bulunamıyorum şeklindeki ifadesi işyerinde bilfiil çalışmıyor şeklinde yorumlanmak suretiyle adına tarhiyat yapılmasının yerinde olmadığı, kaldı ki götürü usule tabi olmanın genel ve özel şartlarını ihlal ettiği hiç bir kuşkuya yer vermiyecek şekilde açıkça tesbitli olmamakla birlikte ihlal ettiği düşünülse bile Gelir Vergisi Kanununun 50.maddesi hükmüne göre ertesi takvim yılından itibaren gerçek usulde vergilendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kabul ederek tarhiyatı terkin eden … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının bilerek ve isteyerek götürü usulde vergilendirmenin şartlarından faydalanabilmek için kasten esas faaliyette bulunacağı adresi bildirmediği, kahvehaneyi kendisi çalıştırmadığından işe başlama tarihi itibariyle gerçek usulde mükellefiyet tesis edilmek suretiyle yapılan tarhiyatın yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dosyadaki davalı idarenin 4.2.1993 gün ve 2154 sayılı yazısından; davacının işe başlama tarihi itibariyle götürü usule tabi olmanın genel ve özel şartlarını taşımadığından bahisle, mükellefiyetinin gerçek usulde tesis edilmesine ilişkin işlemin işyerinde bulunan oğluna 6.2.1993 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davaya konu edilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda kesinleşen gerçek usuldeki mükellefiyet nedeniyle yapılan tarhiyata karşı açılan davanın reddi gerekirken aksi yolda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına 5.3.1997 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
A Y R I Ş I K O Y
X-Yükümlünün gerçek usulde mükellefiyetinin tesisine ilişkin vergi dairesi müdürlüğünün 4.2.1993 tarih ve 2154 sayılı yazısı kendisine 6.2.1993 tarihinde tebliğ edilmiş bulunmaktadır. İdarece tesis edilen bu işlem idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğindedir ve yükümlü tarafından dava konusu yapılmıyarak kesinleşmiştir. Yükümlünün ihtilaflı dönemde beyanname vermemesi nedeniyle re’sen takdir olunan matrah üzerinden salınan cezalı vergiye karşı 7.6.1994 tarihinde açtığı davada mükellefiyet tesisine ilişkin işlemin incelenerek tarhiyatın terkini yolunda karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.