3. Daire         1989/1134 E.  ,  1989/2648 K.
Daire : ÜÇÜNCÜ DAİRE
Karar Yılı : 1989
Karar No : 2648
Esas Yılı : 1989
Esas No : 1134
Karar Tarihi : 28/11/989

İKTİSABINDAN İTİBAREN BEŞ YILLIK SÜRE GEÇTİKTEN SONRA PARSELLENEREK SATILAN ARAZİDEN ELDE EDİLEN GELİRİN TİCARİ KAZANÇ KABUL EDİLEREK VERGİYE TABİ TUTULMASINDA İSABET BULUNMADIĞI HK.

Uyuşmazlık, mükellefin 1/2 hisse ile 7.6.1965 tarihinde satın aldığı gayrimenkülünü 1975 sebesinde özel parselasyona tabi tutarak 1980 ve 1981 yıllarında süreklilik arz ederek şekilde satarak ticari faaliyette bulunduğu halde elde ettiği kazancına ilişkin beyannamesini vermediği nedeniyle resen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı kısmen kabul ederek matrahta indirim yapan, cezayıda kusur cezasına çevirmek suretiyle zamanaşımı nedeniyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararının taraflarca temyizen bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Ticari kazancın tarifi başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sinai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olarak tarifi yapıldıktan sonra 4.bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden, aynı maddenin 6.bendinde de, satın alınan veya trampa suretiyle iktisap olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılmasından, elde edilen kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre, ticari kazanç esasında vergiye tabi tutulabilmek için, gayrimenkullerin alım satım ve inşa, işleriyle devamlı olarak uğraşmak yada satın alınan veya trampa suretiyle iktisap olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Mükellefin kardeşi ile birlikte tarım arazisi olarak 7.6.1965 tarihinde satın aldıkları gayrimenkulünü 1975 senesinde özel parselasyona tabi tutarak 1980-1981 yıllarında parça parça satmaları Vergi Mahkemesin ce ticari kazanç olarak kabul edilerek vergiye tabi tutulması gerektiğine karar verilmiş ise de, dosyanın incelenmesinden, mükellefin, tarım arazisi olarak satın aldığı arazisinin tarım arazisi vasfını kaybetmesi, Belediyenin de ifraza müsaade etmemesi nedeniyle gayrimenkulünü zorunlu olarak özel parselasyona tabi tutarak sattığı anlaşıldığından mülk edinmek gayesi ile satın alınan ancak zorunlu olarak Kanunun belirlediği beş yıllık süreden sonra özel parselasyona tabi tutularak satılan bu gayrimenkulden başka gayrimenkul alınıp satıldığı husunda idarece yapılmış herhangi bir tesbitte bulunmamaktadır.
Bu durumda, işin devamlı yapıldığından söz edilemiyeceği gibi beş yıllık sürenin geçmesinden sonra özel parselasyon yapıldığı cihetle elde edilen bedelin ticari kazanç olarak değerlendirilemiyeceğinden aksi yolda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, mükellef temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 2.fıkrası uyarınca tarhiyatın iptaline, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddine karar verildi.
AZLIK OYU: Gelir Vergisi Kanununun 37.maddesinin 6 nolu bendinde satın alınan veya trampa suretiyle iktisap edilen arazinin, iktisap tarafından itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda satılmasından elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup bu hükmü gerek gelir vergisi kanununun bütünü içinde ve gerekse anılan madde içinde yorumlamak gereklidir. Anılan 37.maddenin birinci fıkrası; her türlü ticari ve sinai faaliyet lerden doğan kazancın ticari kazanç olduğunu, keza aynı maddenin 4 nolu bendi ise gayrimenkullerin alım-satım, inşa işleri ile uğraşılmasından elde edilen kazançların, herhangi bir süre ile kısıtlanmadan, ticari kazanç sayılacağını hükme bağlamıştır. Bu hükümler karşısında, 37.maddenin 6 nolu bent hükmü olmasa dahi, arazinin parsellenerek satışından doğan kazanç, en azından 4 nolu bent hükmüne göre ve herhangi bir süre ile kısıtlı olmaksızın ticari kazançtır. Gayrimenkul, şahsi kullanma, servetin korunması veya tekrar satmak amaçlarından biri ile alınmış olabilir. Servetin korunması amacı ile alınmış arazinin bu amaç içinde kullanılabilmesi için, ancak belirli nedenlerle ve alındığı şekli ile elden çıkarılması gerekir. Parselleme, servetin korunması ile ilgili, onun için gerekli olan işlem değildir. Arazinin parsellenerek, satışı, devamlılık içinde kazanç sağlama amacının, sermaye ve emeğe dayalı ticari bir organizasyonun varlığını açıkça ortaya koyar. Bu nedenle, arazinin parsellenip satışından doğan kazancı, ticari kazanç olarak vergilemek için 37.maddenin 6. ve 4 nolu bent hükümlerine ihtiyaç yoktur. Maddenin birinci fıkra hükmü, bu sonucu esasen gerektirir.
Maddenin 6 nolu bent hükmündeki kısıtlama, parsellenmiş arazinin bütünüyle veya sahibinin uhdesinde kalacak olan dışındaki kısmın tamamı itibariyle, tek bir şahsa satılması hali için getirilmiştir.
Olayda, davacı satın aldığı arsayı parsellemek suretiyle muhtelif kimselere sattığına nazaran olayda bu işten sağlanan kazanç 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 37.maddesinin 1 nolu bent hükmü uyarınca ticari kazanç sayıldığından mahkeme kararının onanması gerekeceği cihetle aksi yolda verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.