Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2022/4216 E.  ,  2023/441 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/4216
Karar No : 2023/441

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …(…)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) :… Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince … günlü, E:… , K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davacıya ait işyerinin 07/08/2012-17/12/2012 tarihleri arasında kapatılması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen menfi ve müspet zararın tazmini için 70.000,00 TL’nin ödenmesi istemiyle 25/02/2013 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali ile, 70.000,00 TL’nin 05/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 30/05/2016 günlü, E:2015/8549, K:2016/4174 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle, dava konusu işyerine Selçuklu Kaymakamlığı tarafından 05/02/2004 tarihinde içkisiz istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesi verildiği, belediye encümeninin … günlü, … sayılı kararıyla işyerinin ruhsatsız olduğundan bahisle kapatıldığı, mezkur encümen kararının yargı kararıyla iptal edildiği, ancak işyerinin 07/08/2012-17/12/2012 tarihleri arasında kapalı kaldığı döneme ilişkin olarak müspet ve menfi zararın tazmini talebiyle 70.000,00 TL.nin ödenmesinin istenildiği, konuyla ilgili olarak düzenlenen 17/07/2022 havale tarihli bilirkişi raporunda; ‘davacı yanın işletmesinin kapalı kaldığı dönem olan 2012 yılından önce ve sonrasındaki (2011,2012,2013) yıllarda masaj salonu işletme faaliyetinden dolayı ZARAR beyan ettiği, 2011,2012 ve 2013 yıllarına ait aylık ortalama hasılatının 2.070,00 TL olduğu, 2011,2012 ve 2013 yıllarına ait aylık ortalama giderinin hasılatından fazla olduğu ve aylık ortalama giderinin 3.613,86 TL olduğu, 15.04.2012 başlangıç tarihli kira kontratında aylık 900,00 TL kira bedelinin olduğu ancak defter ve kayıtlarında kiranın giderleştirilmediğinden aylık ortalama gidere bu tutarın dahil edilmediği, işletmenin kapalı olduğu 07.08.2012-17.12.2012 tarihleri arasında, defter kayıtlarına göre 17.841,91 TL (personel, elektrik, su ve diğer çeşitli giderler) gider hesaplandığı, İşletmenin Vergi Dairesi’ne beyan ettiği beyannamelerde tek faaliyet kodunun masaj salonu olduğu ve kapalı olduğu tarihler arasındaki 5.565,29 TL gelir kaydının çelişkili olduğunun bildirildiği’, davacıya ait iş yerinin faaliyette olmadığı dönemde uğradığı gerçek maddi zararının uğradığı net safi kazanç kaybı olduğu, davacıya ait iş yerinin faaliyette olmadığı 07/08/2012-17/12/2012 tarihleri arasındaki dönemde safi kazancının bulunmadığı, davacının iş yerinin kapalı olduğu 2012 yılında zarar ettiği, ayrıca bu tarihten önceki (2011) ve sonraki (2013) yıllarda da işletmesinin zarar ettiği, dolayısıyla davacının iş yerinin kapatıldığı bu dönemlerde uğradığı gerçek maddi zararının olmadığı, dolayısıyla davacının işletmesinin kapalı olduğu dönemde defter kayıtlarına göre herhangi bir safi kazancının dolayısıyla zararının bulunmadığı anlaşıldığından’ işyerinin kapalı olduğu dönemdeki zararına karşılık olarak 70.000,00 TL tazminatın ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … günlü, .. sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve iş yerinin kapatılması nedeniyle uğranıldığı iddia olunan 70.000,00 TL maddi zararın işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazminine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği; diğer yandan, ticari faaliyette kazancın elde edilmesi için yapılması zorunlu olan kira, elektrik gideri, SGK, vergi gideri vb. gibi harcamaların davacının zararı olarak değerlendirilemeyeceğinden davacının anılan kalemlere ilişkin talebi gerçek zarar hesabında dikkate alınmadığı; davacının açmış olduğu dava nedeniyle ödediği avukatlık ücreti ile vekaletnamenin düzenlenmesinden kaynaklanan noter ücreti olduğu, davacının işyerinin kapatılması yolunda tesis edilen işlemin … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiği ve bu dosyada davacı lehine vekalet ücreti hükme bağlandığı, dolayısıyla anılan talebin yersiz olduğu, davacının avukatına ödediği vekalet ücretine yönelik talebi açısından ise hukukumuzda, davacıların Mahkemeler nezdinde açacakları davalarda kendisini vekille temsil ettirme zorunluluğu bulunmaması ve davacının kendisini, tamamıyla serbest iradesiyle vekille temsil ettirmesi nedeniyle, tarafların kendi arasında yaptıkları sözleşme uyarınca belirledikleri vekalet ücretine de katlanmak zorunda olması, ayrıca yerleşik yargı içtihatlarına göre, vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup ilgisi bulunduğu asıl dava veya takipte hüküm altına alınacak olması nedeniyle … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararında davacı lehine vekalet ücretinin hüküm altına alınmış olması, asıl davanın kesinleşmesinden sonra o davaya ilişkin yargılama giderlerinin ayrı bir dava konusu yapılamayacak olması nedeniyle davacının kendi vekili ile yaptığı ve sadece akdeden tarafları bağlayan nitelikteki ücret sözleşmesi uyarınca ödenmesi kararlaştırılan/ödenen bedelin ve vekaletnameden ileri gelen noter ücretinin eldeki tazminat davasıyla talep edilmesinin açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mahkemece örtülü olarak bozma kararına direnildiği, dava konusu işyerinin kapatılmasından kaynaklanan müspet ve menfi zararın yok sayıldığı, noter ücreti ve vekalet ücreti dahil zarara ilişkin delillerin değerlendirilmediği, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek, kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava; Konya ili, Selçuklu ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, … İşhanı, No:… adresinde masaj salonu olarak faaliyet gösteren davacıya ait işyerinin kapalı olduğu 07/08/2012-17/12/2012 tarihleri arasında oluşan zararın davalı idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklandığı ileri sürülerek 70.000,00 TL tazminatın ödenmesi istemiyle 25/02/2013 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali ile 70.000,00 TL maddi zararın 05/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
1982 Anayasası’nın 125. maddesinin son fıkrasında idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile idarenin, yapmış olduğu işlem ve eylemlerden dolayı zarar gören kişilere karşı hukuken sorumlu olacağı açıkça ifade edilmiş bulunmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesinde; “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, idarece tesis edilen bir işlem nedeniyle ilgililerin zarara uğraması durumunda, söz konusu işlemin Mahkeme kararı ile hukuka aykırılığının tespitinin ardından, işlem nedeniyle uğranılan zararın tazmini amacıyla tam yargı davası açılabileceği kuşkusuzdur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyası ve UYAP kayıtları incelenmiş olup, davacı tarafından, masaj salonu olarak faaliyet gösteren dava konusu işyerinin kapatılması yolunda tesis edilen işlemin iptali talebiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, anılan karar Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 15/02/2016 günlü, E.2015/7428, K.2016/855 sayılı kararıyla onanmış ve davalı idarenin karar düzeltme talebi Danıştay İkinci Dairesinin 18/10/2021 günlü, E:2021/14144, K:2021/3485 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Yine, uyuşmazlığa konu işyerinin itfaiye yönünden eksiklikleri bulunduğuna dair büyükşehir belediye başkanlığının … günlü, … sayılı işlemi ile anılan işyeri için tekrar itfaiye raporu alınması gerektiğine ilişkin belediye başkanlığının … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; … İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 30/05/2016 günlü, E:2015/7838, K:2016/4155 sayılı kararıyla onandığı ve davalı idarenin karar düzeltme talebinin Danıştay İkinci Dairesinin 01/12/2022 günlü, E:2021/14150, K:2022/6214 sayılı kararıyla reddedildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, işyerinin kapalı olduğu 07/08/2012-17/12/2012 tarihleri arasındaki 4 ay 10 günlük dönemde menfi ve müspet zararın tazmini için 70.000,00 TL talep edilmiş ise de, davacının işletmesinin kapalı olduğu dönemde defter kayıtlarına göre herhangi bir safi kazancının dolayısıyla zararının bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, ticari faaliyette kazancın elde edilmesi için yapılması zorunlu olan kira, elektrik gideri, SGK, vergi gideri gibi harcamaların zarar hesabında dikkate alınması talep edilmektedir.
Dava konusu işletmenin safi kazancının bulunmaması nedeniyle gelir kaybının bulunmadığı açıktır. Ancak, işyerinin kapalı olduğu döneme ilişkin zorunlu olarak yapılması gereken masrafların belirlenerek tazmin edilmesi gerekmektedir.
Buna göre, dava konusu işyerinin kapatılmasından önceki dönem, kapalı olduğu dönem ve kapatılmanın bitmesinden sonraki döneme ilişkin bilgilerin detaylı olarak araştırılması, dava konusu işyerine ilişkin kira, elektrik, su, doğalgaz harcamalarına ilişkin faturaların, vergi kayıtlarının incelenmesi gerekmektedir.
Davacı tarafından, vergi ödemelerinin tazmin edilmesi talep edilmekte ise de, davacının 2011-2013 yıllarında zarar beyan ettiği dikkate alındığında, işyerinin kapalı olduğu dönemde gelir elde edilmesi ve herhangi bir gelir vergisi ödemesinin söz konusu olamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu uyarınca davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davacı ile vekili arasındaki ikili bir anlaşma uyarınca, alınacak bir hukuki hizmet karşılığında yapılan avukatlık ödemesi, Avukatın hukuki bilgisinden faydalanması karşılığı yapılan bir ödeme olup, söz konusu meblağın ve Avukata vekaletname düzenlenmesine ilişkin noter ücretinin davalı idarece tazminine olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:.., K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa’nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.