Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2022/1473 E. , 2023/240 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1473
Karar No : 2023/240
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı İdare emrinde Topçu Yüzbaşı olarak görev yapan davacı, kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimini tamamlamasını müteakip lisansüstü öğrenim kıdemi alabilmek için yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine, hakkında düzenlenen olumsuz nitelik belgesinin iptali istemiyle dava açmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararının özeti: Davacının yüksek lisans öğrenim kıdemi almak için yaptığı başvurunun reddedildiği, bu red kararının hakkında düzenlenen olumsuz nitelik belgesi nedeniyle olduğunu düşündüğünden sadece nitelik belgesinin iptali istemiyle dava açtığı, davacı hakkında tesis edilen asıl sonucun yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işlemi olduğu, nitelik belgesinin de bu işlemin hazırlayıcı bir alt işlemi olduğu, bu haliyle de asıl işlemle birlikte denetlenmesi gereken hazırlayıcı bir işlem olduğu, müstakil olarak sadece öğrenim kıdemi nitelik belgesinin iptali istemiyle dava açılamayacağı, lisansüstü öğrenim kıdemi nitelik belgesinin iptali isteminin bu yönden idari davaya konu olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu olumsuz nitelik belgesinin özlük dosyasında kalması nedeniyle sadece lisansüstü kıdemi verilmesini değil; sınıf değişikliği, yurtdışında görevlendirilecek personel seçimi gibi pek çok konuda kendisini menfi olarak etkileyeceği; tüm görev yerlerindeki amirlerince hakkında olumsuz kanaate neden olacağı, bu yönüyle sadece hazırlayıcı işlem olduğunun kabulünün hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince, askeri yargının kapatılması üzerine … İdare Mahkemesinin E… sayılı esasına kaydedilerek Danıştay Onbirinci Dairesine; Danıştay Onbirinci Dairesinin Danıştay Başkanlık Kurulunun 13/09/2018 günlü, 2018/31 sayılı kararıyla kapatılması üzerine Danıştay Onikinci Dairesine; Danıştay Onikinci Dairesinin 24/02/2022 günlü, E:2018/3083, K:2022/694 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la Anayasa’ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle eklenen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, askeri yargının kaldırıldığı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun mülga olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, … Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Avrupa Birliği Hukuku tezsiz yüksek lisans programını 2013 yılında tamamlayarak lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için 2014 yılında davalı İdareye başvuruda bulunmuştur. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 09/04/2014 tarihli yazısı ile davacıya personel temin ve yetiştirme planında yer alan kontenjana giremediğinden bahisle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemiş; ancak 2012-2019 planına göre kontenjan öngörülen yıllarda tekrar müracaat edebileceği bildirilmiştir.
Davacının 2015 yılında yaptığı başvuru ise 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 36. maddesinin (d) fıkrasında belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile reddedilmiştir.
Davacı, başvurusunun reddine ilişkin işlemin sebebi olan olumsuz nitelik belgesinin iptali istemiyle incelenmekte olan davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 36. maddesinde, “Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:
…
d) Kuvvet Harp Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl, bunlardan Silahlı Kuvvetler Yüksek Sevk ve İdare Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Harp Akademileri Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı yıllık programı içeren komutanlık ve karargâh subaylığı öğrenimini bitiren subaylara bir yıl;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl kıdem verilir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenimi tamamladıktan sonra astsubaylıktan subaylığa nasbedilenler hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde üç yılı aşamaz.
Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için;
1. Müracaat tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90’ı ve daha üstünde olması,
2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlakî ve şahsî nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair “Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi”nin müspet olarak düzenlenmiş olması,
3. Özel kanunlara tâbi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usûl ve esasları yerine getirmiş olması,
4. Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkarılmış olsalar bile;
a) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmaması,
b) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkûm olmaması,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis, oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması, gerekir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Eğitim-Öğretim Yönetmeliği’nin 8. maddesinde; Kuvvet nam ve hesabına lisansüstü eğitime tefrik edilmeye aday personel için başvuru koşulları arasında sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesinin müspet olması gerektiği düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler, idari makamların kamu gücü ve kamu kudreti kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idari işlemin unsurlarının “idari makamlarca yapılmış olmaları”, “tek yanlı olmaları” ve “icrailik niteliğini taşımaları” olduğu anlaşılmaktadır.
İdari işlemin yukarıda belirtilen nitelikleri yönünden dava konusu incelendiğinde, olumsuz nitelik belgesi, idari bir makam tarafından yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenmesi nedeniyle “idare işlevi” kapsamında bulunmakta, tek yanlı bir irade açıklaması ile oluşmaktadır. Bu noktada olumsuz nitelik belgesinin idari davaya konu olabilecek işlem niteliğini taşıyıp taşımadığının belirlenebilmesi için icrai olup olmadığının da belirlenmesi zorunludur. İdari işlemin icrai (yürütülebilir) olması için ilgilinin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgiliyi hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.
Yönetmelik ekinde yer alan olumsuz nitelik belgesinin incelenmesinde; “her hususta öğrenim inceleme ve araştırmaya hevesli ve kabiliyetli midir?”, “ahlak, seciye, karakter bakımından kusursuz ve iyi hal sahibi midir?”, “mesleğindeki başarı derecesi”, “genel kültür, terbiye, nezaket ve tevazuu”, “maddi çıkarlara düşkün olup olmadığı” başlıkları altında kamu görevlisi hakkındaki ayrıntılı sorular ile değerlendirmelere yer verildiği görülmekte olup, bu soruların cevaplarıyla birlikte yapılan değerlendirmenin, yukarıda değinilen Yasa ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, kamu görevlisinin meslek yaşamları süresince yükselme ve başka görevlere atanmalarında etkili olabileceği açıktır.
Bu durumda, davacının ve subay olarak görev yapan kamu görevlilerinin meslek yaşamlarını etkileyecek hukuki sonuçlar doğurabilen, onları hukuksal yönden etkileyen, dolayısıyla icrailik niteliğini taşıdığı açık bir işlem olan olumsuz nitelik belgesi, tek başına iptal davasına konu edilebileceğinden, davanın esasının incelenmesi gerekmekte iken; aksi değerlendirmeyle idari davaya konu edilebilecek bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun’un “Askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklara dair hükümler” başlıklı 20/C maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “Bu madde; Millî Savunma Bakanlığı kadrolarında çalışan kamu görevlileri ile 25/6/2019 tarihli ve 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında askerlik hizmetini yerine getiren yedek subaylar ve yedek astsubaylar ile erbaş ve erleri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. (Ek cümle:30/6/2022-7415/8 md.) Bu uyuşmazlıkların çözümünde ilgilinin görev yaptığı yerin idari yargı yetkisi yönünden bağlı olduğu bölge idare mahkemesinin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi yetkilidir.” hükmü uyarınca, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, davanın açıldığı tarih itibarıyla ilgilinin görev yaptığı yer olan Ankara ilinin idari yargı yetkisi yönünden bağlı olduğu Ankara Bölge İdare Mahkemesinin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi olan Ankara İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, dava dosyasının Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.