Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/8048 E.  ,  2023/35 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8048
Karar No : 2023/35

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2018 günlü, E:2016/17017, K:2018/16896 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde hakkında yapılan soruşturma sonucu düzenlenen soruşturma raporuna dayanılarak Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/7. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de geçmiş sicilleri iyi durumda bulunduğundan bir alt ceza uygulanarak “24 ay uzun süreli durdurma” cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle dava açmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıyla birlikte İstanbul Emniyet Müdürlüğü Atatürk Havalimanı Şube Müdürlüğünde görevli 29 kişi hakkında yapılan disiplin soruşturmasında, davacının da aralarında bulunduğu görevlilerin Çin’den ülkemize kaçak mal getirdiğinden şüphelenilen ve haklarında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılan kişilerle irtibat halinde oldukları, farklı tarihlerde ve bu kişilerin ülkeye giriş-çıkış yaptıkları günlerde aralarında telefon konuşması bulunduğu, bu kişilerin ülkeye giriş-çıkışlarında özel muameleye tabi tutuldukları; davacının, Atatürk Hava Limanı Dış Hatlarda bulunan arındırılmış bölgeye (gümrüksüz alan) irtibatlı olduğu şahısları illegal olarak soktuğu ve free shoplardan alışveriş yapmalarını sağladığı, böylece suç teşkil edecek eylemleri kolaylaştırdığı, davacının soruşturma konusu olayların yaşandığı tarihlerde görev yaptığı İstanbul Havalimanının önemi değerlendirildiğinde, bu tarz yerlerde görev yapan polis memurlarının muhatap oldukları kişilerle olan ilişkilerinde daha fazla hassasiyet göstermeleri gerektiği, bu nedenle davacı hakkındaki iddiaların yapılan soruşturmayla sübuta erdiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, söz konusu karar Danıştay Beşinci Dairesince onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; üzerine atılı suç nedeniyle yargılandığı ceza davasında … Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla beraatine karar verildiği, adli yargıda maddi gerçeğin ortaya çıktığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2018 günlü, E:2016/17017, K:2018/16896 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Atatürk Havalimanında faaliyet gösteren işyerleri ve çalışanlarının yapmış olduğu usulsüzlüklere maddi menfaat karşılığı göz yumulduğu, kaçakçılık yaptıkları değerlendirilen şahısların ve ülkemize fuhuş amacıyla girmek isteyen yabancı uyruklu bayanların prosedür dışı karşılama yapılarak usulsüz bir şekilde yurda sokulduğu, GBT ve tahdit bilgilerinin usulsüz bir şekilde sorgulandığı ve sorgulama yapılmasını isteyen şahıslara bilgilerin servis edildiği, tahdit ve GBT kaydı olan şahısların yakalanması için gayret gösterilmediği ve karşılığında maddi menfaat temin edildiği, yurda giriş çıkış yapan şahıslara diplomat ve VIP hizmetleri verildiği, bu kişlerin işlemlerinin hızlandırıldığı ve Atatürk Havalimanında bulunan free shoplardan alışveriş yapmalarının sağlandığı, free shoplardan yapılan alışverişte alınan malların başka şahıslara ücret karşılığı satıldığının tespit edilmesi üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturmada, iletişimin dinlenmesi neticesinde elde edilen kayıtlar sonucunda Atatürk Havalimanında görev yapan ve davacının da içlerinde bulunduğu bir kısım emniyet mensubu hakkında başlatılan disiplin soruşturması neticesinde; davacının, polis memuru … ile birlikte Atatürk Havalimanı Dış Hatlarda bulunan arındırılmış bölgeye irtibatlı olduğu şahısları illegal olarak soktuğu ve free shoplardan alışveriş yapmalarını sağladığı, Emniyet Amiri … ile irtibatlı olan şahısları da bu bölgeye sokarak alışveriş yapmalarını sağladığı ve free shoplardan temin ettiği ürünleri diğer şahıslara satarak haksız kazanç sağlamak suretiyle yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/7. maddesi uyarınca “meslekten çıkarma cezası” ile cezalandırılması gerekmekte ise de; aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak bir alt ceza olan “24 ay uzun süreli durdurma cezası” ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa’nın “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmüne yer verilmiştir.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün “Meslekten Çıkarma” başlıklı 8. maddesinin 7. fıkrasında, “yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak” eylemi, meslekten çıkarma sebepleri arasında sayılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.” hükümlerine yer verilerek, Anayasa’nın 38. maddesinde belirtilen ilkelerin disiplin hukuku açısından da geçerli olduğu kabul edilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin 2. fıkrasında, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
” hükmüne yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. maddesinin 2. fıkrasında yapılan atıfla tesadüfi delillerin katalog suçlarla sınırlı olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla hukuka uygun bir kararla ve hukuka uygun bir şekilde uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ortaya çıkan ve soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan herhangi bir suç şüphesi oluşturan bulgunun tesadüfi delil niteliği taşıyabilmesi için anılan fıkrada sayılan katalog suçlardan biri üzerinde şüphe oluşturması gerekmektedir. Katalog dışı bir suça ilişkin bulgular tesadüfi delil niteliği taşıyamayacağından, bu durumda elde edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir ve değerlendirme yasağına tabidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 günlü, E:2013/483, K:2013/599 sayılı kararında da; “Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla anayasa koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları,” hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi delil elde etme yasaklarına, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin Ceza Muhakemesi Kanununun 135/6. maddesinde sayılan katalog suçlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” ifadeleriyle aynı ilkelere yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen kanun hükümleri ve yargı kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ve sadece bu kayıtlara dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bununla birlikte, bu kayıtlara dayalı olarak disiplin soruşturması başlatılmasında ve açılan soruşturma genişletilmek suretiyle elde edilen tanık ifadeleri gibi bilgi ve belgelere dayalı olarak disiplin cezası verilmesinde hukuki bir engel de bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 06/12/2010 günlü iddanamesi ile İstanbul Emniyet Müdürlüğü Atatürk Havalimanı Şube Müdürlüğünde görev yapan emniyet müdür yardımcısı, emniyet amiri ve polis memuru olarak görev yapan şüphelilerin havalimanında faaliyet gösteren bazı işyeri çalışanlarının yapmış olduğu usulsüzlüklere maddi menfaat karşılığı göz yumduğu yönünde yürütülen soruşturma kapsamında teknik takip çalışması yapıldığı, şüphelilerin Atatürk Havalimanında faaliyet gösteren işyerleri ve çalışanlarının yapmış olduğu usulsüzlüklere maddi menfaat karşılığı göz yumdukları, kaçakçılık yaptıkları değerlendirilen şahısları ve ülkemize fuhuş amacıyla girmek isteyen yabancı uyruklu bayanları prosedür dışı karşılayıp, usulsüz bir şekilde yurda soktukları, GBT ve tahdit bigilerini usulsüz bir şekilde sorguladıkları ve sorgulama yapılmasını isteyen şahıslara bilgileri servis ettikleri, tahdit ve GBT kaydı olan şahısların yakalanması için gayret göstermedikleri ve karşılığında maddi menfaat temin ettikleri, yurda giriş çıkış yapan şahıslara diplomat ve VIP hizmeti verdikleri, bu kişilerin işlemlerini hızlandırdıkları ve Atatürk Havalimanında bulunan free shoplardan alışveriş yapmalarını sağladıkları, free shoplardan yapılan alışverişte alınan malları başka şahıslara ücret karşılığı sattıkları yönünde delil ve tespitlere ulaşılması neticesinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ceza soruşturması, davalı idare tarafından da disiplin soruşturması başlatıldığı; mahkeme kararı ile yapılan teknik takip çalışmaları, fiziki kayıtlar, savcılık iddanamesi, tanık olarak ifadesi alınanlarla hakkında disiplin soruşturması yapılanların ifadeleri esas alınmak suretiyle yapılan disiplin soruşturması neticesinde; davacının, yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullandığından bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/7. maddesi uyarınca “meslekten çıkarma cezası” ile cezalandırılması gerekmekte ise de; sicillerinin iyi olması nedeniyle aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak bir alt ceza olan “24 ay uzun süreli durdurma cezası” ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, davacı hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmadığı, dava konusu işleme dayanak olan fiillerin sübuta erdiğine ilişkin tespitin sadece telefon görüşmelerine dayandırıldığı, soruşturma dosyasında davacı aleyhine delil olarak kullanılamayacak olan telefon görüşme tutanakları dışında isnat edilen fiillerin davacı tarafından işlendiğine dair bilgi, belge veya tanık ifadesi gibi başka bir delilin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan UYAP kayıtları incelendiğinde; disiplin soruşturmasına konu edilen fiiller nedeniyle “görevi kötüye kullanma” suçundan davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda, … Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davacının da içlerinde bulunduğu bir kısım sanık hakkında dinleme kararının bulunmadığı, kayda alınan telefon görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilen kanıtların soruşturma ve kovuşturma aşamalarında katalog suçlar dışında kullanılmasına olanak bulunmadığı, görevi kötüye kullanma suçunun da katalog suçlar arasında yer almadığı, bu nedenle görüşme tutanaklarına itibar etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, dinleme kararının icrası sırasında elde edilen hukuka aykırı delilin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği, davacının disiplin cezasına konu fiilinin sübuta erdiğine ilişkin tespitin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillerle kanıtlanmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddedilmesine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA;
3. Aynı Kanun’un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 10/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı tarafından karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı Yasa’nın 54. maddesinde sayılan nedenlere uymayıp, Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2018 günlü, E:2016/17017, K:2018/16896 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davacının kararın düzeltilmesi isteminin reddedilmesi gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.