Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/563 E.  ,  2023/1025 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/563
Karar No : 2023/1025

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İstanbul ili, Fatih ilçesi, …Mahallesi, …ada, …parsel sayılı yerde bulunan, Hazineye ait 1.494,50 m² yüzölçümlü taşınmazın 27,00 m²’lik kısmı üzerine tek katlı dükkan yapmak suretiyle fuzulen işgal edildiği gerekçesiyle 13/08/2010-23/08/2013 tarihleri arasındaki dönem için 78.230,62 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin …günlü, …sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile …günlü, …sayılı ecrimisil kıymet takdir kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; keşif ve bilirkişi incelemesi giderlerine karşılık istenilen avansın davacı tarafından yatırılmaması nedeniyle davacının iddialarını ispatlayamadığından bahisle dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, keşif ve bilirkişi taleplerinin bulunmadığı, ecrimisilin fahiş oranda belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından; İstanbul ili, Fatih ilçesi, …Mahallesi, …ada, …parsel sayılı Hazineye ait 1.494,50 m² yüzölçümlü taşınmazın 27,00 m²’lik kısmı üzerine tek katlı dükkan yapmak suretiyle fuzulen işgal edildiği gerekçesiyle 13/08/2010-23/08/2013 tarihleri arasındaki dönem için 78.230,62 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin …günlü, …sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile … günlü, …sayılı ecrimisil kıymet takdir kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak (Değişik ibare :02/07/2012-6352 S.K./59.md.) işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle yollamada bulunulan 1080 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu yürürlükten kaldıran ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesinde, hâkimin, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği belirtilmiş; aynı Kanun’un 325. maddesinde de, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği kurala bağlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 75. maddesinde, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanun’un 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle 13. maddesinde gösterilen komisyonca takdir ve tespit edilecek ecrimisilin isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 85. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında, “Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, ecrimisil idarece tespit edilir ve Yönetmelikte belirtilen komisyonca karara bağlanır.” hükmü; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın idarenin bu taşınmazdan işgalden önceki haliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdari Yargıda resen araştırma ilkesi esas olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde, Danıştay, idare ve vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapmaları gerektiği hükme bağlanarak, hakimin bakmakta olduğu davanın çözümü için gerekli bütün delillere kendiliğinden başvurma yetkisine sahip olduğu açıklanmıştır.
Diğer taraftan, İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek duyulması üzerine, bu işlemlere ait giderleri karşılayacak avansın, ara kararı ile davacıdan istenilmesi; verilecek bu ara kararında, avansın davacı tarafından yatırılmaması halinde davalı idareden, davalı idarece yatırılmaması durumunda Hazineden isteneceğinin ve davanın aleyhine sonuçlanması halinde, kullanılan avans tutarının yargılama giderleri kapsamında davacıya yükletileceğinin davacıya bildirilmesi; davacının davanın parasal boyutlarını öngörebilmesi açısından önem taşımaktadır. Bu kapsamda, davacıya, davayı kaybetme ihtimalini de düşünerek, uyuşmazlığının çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verilmesini isteme hakkı da aynı ara kararında tanınmalıdır.
Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece istenildiği halde davacı tarafından keşif ve bilirkişi avansı yatırılmaması nedeniyle keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler arasında yer almayan bireysel nitelikteki uyuşmazlık hakkında, davacı tarafın hukuka aykırılık iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ecrimisilin işgal nedeniyle kira bedeli kadar alınan bir tazminat olduğu, ecrimisil tutarının hesaplanmasında; taşınmazın, mevkii, kullanım şekli, altyapı, ulaşım kolaylığı, elde edilen gelir ve taşınmazın kullanıcısına katkısı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının dikkate alınması gerektiği açıktır.
Nitekim, İstanbul ili, Fatih ilçesi, …Mahallesi, …ada, …parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 222,00 m²’lik kısmına, dava konusu taşınmazla aynı çarşı içerisinde yer alan ve iki adet dükkan yapılmak suretiyle işgali nedeniyle düzenlenen ecrimisil ihbarnamesine açılan davada, …İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla bilirkişi raporu doğrultusunda 2010 yılı birim bedeli 410,80 TL/m² üzerinden hesaplanarak verilen mahkeme kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 14/05/2018 günlü, E:2016/9871, K:2018/1768 sayılı kararıyla onandığı, aynı Dairenin 26/09/2019 günlü, E:2018/5211, K:2019/6109 sayılı kararıyla karar düzeltme talebinin reddedildiği görülmektedir.
Bu durumda; maddi gerçeğin ortaya konulabilmesi, davacı tarafından fuzulen işgal edilen alanla, idare tarafından yapılan tespitlerin uyumlu olup olmadığı ve davacının fahişlik iddiasının somut olarak ortaya konulabilmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olduğundan, resen araştırma ilkesi gereği avansın davalı idareden alınmak suretiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, avansın mahkeme veznesine yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Bu itibarla; …İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava konusu taşınmazla aynı ada ve parselde yer alan taşınmaz için yargı kararı sonucu kesinleşen 2010 yılı birim bedeli 410,80 TL/m² üzerinden yeniden değerleme oranları uygulanmak suretiyle dava konusu ecrimisil dönemi yönünden karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa’nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, İstanbul ili, Fatih ilçesi, …Mahallesi, …ada, …parsel sayılı yerde bulunan, Hazineye ait 1.494,50 m² yüzölçümlü taşınmazın 27,00 m²’lik kısmı üzerine tek katlı dükkan yapmak suretiyle fuzulen işgal edildiği gerekçesiyle 13/08/2010-23/08/2013 tarihleri arasındaki dönem için 78.230,62 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin …günlü, …sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile kıymet takdir kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Temyize konu kararda, Mahkemece, mahallinde keşif bilirkişi incelemesi yapılmasının kararlaştırılmasına karşın davacıdan istenen gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde; keşif ve bilirkişi incelemesi ile delillerin tesbiti konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde; Mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği; 282. maddesinde, hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hükme bağlanmıştır.
Tarafların istemi üzerine veya Mahkemece gerekli görülen bilirkişi incelemesi, uyuşmazlığın çözümü için gerekli delillerin tesbitine yöneliktir ve davacının, keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli olan giderleri, gider avansı niteliğinde peşin ödemesi gerektiğinde kuşku yoktur.
Öte yandan, 6100 sayılı Yasa’nın “Harç ve gider avansının ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde; davacının, yargılama harçları ile gider avansını mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, gider avansının yatırılması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324’üncü madde hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiş; sözü edilen 324. maddede ise; taraflardan her birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, talep eden taraf avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, bu durumun tek istisnasının, “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler” olduğu hükme bağlanmış; 325. maddesinde de; “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıya alınan 2577 ve 6100 sayılı Yasa hükümlerine göre, gerek tarafların isteği üzerine gerekse Mahkemece resen bilirkişi incelemesine karar verilsin, sözü edilen delilin tesbiti için gider avansının yatırılması gerektiği, Mahkemece verilecek kesin süreye rağmen avansın yatırılmaması halinde, sözü edilen delil ikamesi yapılmaksızın uyuşmazlığın çözümleneceği açıktır.
Hazineden karşılanacak gider avansına ilişkin tek yasal istisnanın ise; Kişiler Hukukuna ilişkin (ergin kılınma, ad ve soyadın değiştirilmesi, gaiplik kararı gibi), Miras Hukukuna ilişkin (Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzenlenmesi, vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi, mirasçılık belgesi verilmesi gibi), Eşya Hukukuna ilişkin (kayyım tayini, ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi gibi) çekişmesiz yargılamalar bakımından geçerli olduğu, idari yargı uyuşmazlıkları bakımından anılan istisnalara benzer nitelikte “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler” kapsamında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı açıktır.
Öte yandan, idari yargılama usulündeki resen araştırma ilkesinin dayanağını oluşturan 2577 sayılı Yasa’nın 20. maddesindeki; “….Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler…” hükmü, tarafların iddiası olmaksızın Mahkemece resen dikkate alınması gereken hususlara ve her türlü bilgi ve belgenin ilgili kişi ve kuruluşlardan temin edilebilmesine ilişkin bir ilke olup, anılan ilkenin, bilirkişi incelemesi yoluyla elde edilecek delil tesbitini kapsayamayacağı açıktır. Zira, delil tesbiti, 2577 sayılı Yasa’nın 31. maddesindeki atıf nedeniyle 6100 sayılı Yasa hükümleriyle belirlenen “gider avansı”na ilişkin hükümlere tabi olup, sözü edilen açık düzenlemenin, resen inceleme yetkisinden hareketle aşılmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, keşif ve bilirkişi incelemesi için gider avansı yatırılmayan hallerde, uyuşmazlığın dosyadaki bilgi ve belgelere göre çözümlenmesi gerekeceğinden ve bu avansın davalı idareden ya da Hazine tarafından yatırılması zorunluluğuna ilişkin herhangi bir yasal düzenleme de bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabul edilerek; Mahkeme kararının, keşif ve bilirkişi avansının davalı idareden alınarak yapılması gerektiğinden bahisle bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmak mümkün değildir.
Ancak, Mahkemece, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi, ara kararlarıyla elde edilebilecek deliller temin edildikten sonra bir karar verilmesi gerektiğinden, bu yönde bir inceleme yapılmaksızın karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçeyle temyiz isteminin kabulüyle dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi, ara kararlarıyla elde edilebilecek deliller temin edildikten sonra bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.