Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/4432 E. , 2023/1016 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4432
Karar No : 2023/1016
KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
DAVACI : … Derneği İktisadi İşletmesi
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 20/10/2010-12/12/2014 tarihleri arasındaki dönem için 980.932,30 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesine yapılan itirazın reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, dava konusu ecrimisil ihbarnamesinin 697.039,30 TL’lik kısmı yönünden işlemin iptaline, 283.892,67 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; istinafa konu İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, taşınmazdan bölgede oturanların ücretsiz faydalandırılarak kamu hizmetinin ifa edildiği, ücret alınmadan gençlerin spor yapmalarının sağlanmasına katkıda bulunmaları nedeniyle bölgedeki okullardan teşekkür yazıları aldıkları, taşınmazın belediyece kendilerine tahsis edildiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, ecrimisil düzeltme ihbarnamesine konu taşınmazın emlak vergisi esas değeri üzerinden ecrimisil belirlendiği, dava konusu işlemin hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN CEVABI :
Davalı idare tarafından cevap verilmemiştir.
Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davacının ek beyan dilekçesinde talep ettiği yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 20/10/2010-12/12/2014 tarihleri arasındaki dönem için 980.932,30 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesine yapılan itirazın reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 75. maddesinde, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanun’un 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle 13. maddesinde gösterilen komisyonca takdir ve tespit edilecek ecrimisilin isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 85. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında, “Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, ecrimisil idarece tespit edilir ve Yönetmelikte belirtilen komisyonca karara bağlanır.” hükmü; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın idarenin bu taşınmazdan işgalden önceki haliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Gerek 2886 sayılı Kanun’da, gerekse belirtilen Yönetmelik’te ecrimisil miktarı tespit edilirken dikkate alınacak ölçütler çok net olmamakla birlikte, Yönetmelik’te “tazminat” olarak anılan ecrimisilin, kira benzeri bir nitelik taşıdığı yargı kararlarında kabul edilmektedir. Bu durumda, ecrimisil miktarı tespit edilirken fuzulen işgal edilen taşınmazın serbest piyasada ne kadar kira getirebileceğinin bilinmesi de önem kazanmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından düzenlenen kıymet takdiri ile 2010 yılı için 85,30 TL/m², 2011 yılı için 93,32 TL/m², 2012 yılı için 102,65 TL/m², 2013 yılı için 106,40 TL/m² ve 2014 yılı için 115,74 TL/m² birim fiyat üzerinden ecrimisil bedelinin hesaplandığı; temyizen incelenen Mahkeme kararında ise taşınmazın 2010 yılı için 15,00 TL/m², 2011 yılı için 16,33 TL/m², 2012 yılı için 18,15 TL/m², 2013 yılı için 19,11 TL/m² ve 2014 yılı için 20,11 TL/m² birim fiyatı esas alınarak davaya konu 20/10/2010-12/12/2014 tarihleri arası dönem için karar verildiği anlaşılmaktadır.
İşgal nedeniyle alınan bir tazminat olan ecrimisilin tutarının hesaplanmasında taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, bilirkişilerce ecrimisil bedelinin emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi, bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur.
Uyuşmazlığın çözümü için Mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; emsal olarak gösterilen dava konusu taşınmazın bir önceki ecrimisil dönemi olan 2006-2010 dönemi için düzenlenen ihbarnameye karşı … İdare Mahkemesinde açılan davada verilen kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 09/03/2017 günlü, E:2016/5574, K:2017/1337 sayılı kararıyla bozulduğu, dava konusu taşınmazla ilgili idarece hazırlatılan İTO eksperi raporunun ise hangi kriterler dikkate alınarak düzenlendiğinin anlaşılamadığı, taşınmazla ilgili emsal kira ve rayiç değer araştırmasının yapılmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle, aralarında bir emlakçının veya gayrimenkul değerleme uzmanının da yer aldığı bilirkişilerce davaya konu alanla benzer nitelikleri taşıyan, emsal oluşturabilecek yerlerin kira bedeli dikkate alınarak, bu tür taşınmazın serbest piyasada kiralanması halinde rayiç kirasının ne olacağının belirlenmesi ve elde edilen yararın da göz önünde tutulması suretiyle yapılacak inceleme sonucu düzenlenecek rapor esas alınarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, dava konusu taşınmazın 2006-2010 ecrimisil dönemi ve 2014-2019 ecrimisil dönemi için düzenlenen ihbarnamelere karşı açılan davalarda verilen mahkeme kararlarının bozulmasına ilişkin Dairemizce 08/03/2021 tarihinde karara bağlanan E:2021/11673, K:2023/1015 ve E:2021/19141, K:2023/1017 sayılı kararları birlikte değerlendirilerek, her üç dosya için aynı bilirkişilerce rapor hazırlanması uygun olacaktır.
Bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle dava konusu işlemin kısmen iptali, kısmen de davanın reddi yolunda verilen İstanbul 10. İdare Mahkemesi kararına yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. TARAFLARIN TEMYİZ İSTEMLERİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08/03/2023 tarihinde gerekçede oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 20/10/2010-12/12/2014 tarihleri arasındaki dönem için 980.932,30 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesine yapılan itirazın reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu taşınmazla ilgili İstanbul Valiliğinin … günlü, … sayılı yazısında taşınmazdan bölge halkının ve civardaki okulların beden eğitimi derslerini bedelsiz ve engelsizce yapabildikleri; davacının ticari faaliyette bulunmadığı ve kullanıcılardan ücret talep etmediği; bunların yanında taşınmazın bakımı, onarımı, güvenliği ve temizliğini bedelsiz olarak üstlendiği sürece davacının taşınmaz üzerindeki amatörce faaliyetlerini sürdürmesine olanak sağlandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı idarece düzenlenen değerlendirme raporunda davacının taşınmazdan ticari gelir elde ettiği, bu nedenle fuzuli şagil olduğu belirtilmiş ise de, davacının ticari gelir elde ettiğine ilişkin dosyada yeterli ve somut tespit bulunmamaktadır.
Bu durumda, Valiliğin açıklanan yazısının, söz konusu taşınmazdan halkın ve gençlerin ücretsiz olarak spor yapmalarının sağlanması amaçlanarak yapılan tahsis işlemi olduğu açık olup, davacı fuzuli şagil olarak değerlendirilmeyeceğinden, temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın belirttiğim gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.