Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/2721 E.  ,  2022/311 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2721
Karar No : 2022/311

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince, Danıştay Beşinci Dairesinin 10/12/2018 günlü, E:2016/7781, K:2018/18095 sayılı bozma kararına uymak suretiyle verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, 2015 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 2015/2 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; davacının bulunduğu rütbedeki zorunlu fiili çalışma süresi içerisinde terfi ettirilmemesine neden olabilecek ve liyakatini etkileyecek herhangi bir disiplin cezasının olmadığı, idarece davacının liyakat durumuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmadığı, davacı personel hakkında ayrıntılı değerlendirme içeren performans değerlendirme notunun 5,00 üzerinden 4,81 olarak belirlendiği, buna karşın, değerlendirmeye alınan personel arasında, bulunduğu rütbedeki zorunlu fiili çalışma süresi içerisinde performans değerlendirme notu davacıya göre daha düşük olan bazı personelin (örneğin; listenin 395, 351 ve 398. sıralarındaki) terfi ettirilmesi nedeniyle, davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken tüm unsurların, davacı açısından eşit, objektif ve istikrarlı şekilde değerlendirilmediği sonucuna varıldığı gerekçesiyle, dava konusu işlem iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; emniyet teşkilatında rütbe terfi işlemlerinin, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 6638 sayılı Kanunla değişik 55. maddesi ve Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yürütüldüğü, Yüksek Değerlendirme Kurulu gündemine alınan her personelin, kanun ve yönetmelikte tanımlanan “liyakat” tanımına uygun olarak değerlendirildiği, bu değerlendirme yapılırken, personeli gözlemleyen ve değerlendiren birim amirlerinin görüşlerinden de istifade edildiği, kamu yararı ve emniyet teşkilatının nitelikli amir ihtiyacı ve kadro durumu da göz önünde bulundurularak liyakatli personel arasından en liyakatli olanların bir üst rütbeye terfi ettirilmesinin amaçlandığı, 2015 yılı terfi döneminde bir üst rütbeye terfi durumu değerlendirmeye alınan komiser yardımcıları için hazırlanan kıdem sıralamasında 238. sırada yer alan davacının, (B) grubu polis amiri olarak komiser rütbesine terfi durumunun görüşüldüğü, Kurul tarihi itibarıyla soruşturma bilgileri de dikkate alınmak suretiyle, … tarih ve … sayılı Merkez Değerlendirme Kurulu kararıyla, davacının terfi ettirilmemesi yönünde karar verildiği, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan davacının 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılmış olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, 2015 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 6638 sayılı Kanun ile değişik “Terfi ve atama” başlıklı 55. maddesinde, “…Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde “Liyakat”, personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; “Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü” başlıklı 20. maddesinde, “(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini, b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini, c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını, ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını, d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini, e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler. (2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

3201 sayılı Kanun’un 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesi ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise liyakate göre yapılacağı anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.

Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, bu işleme karşı açtığı davanın … İdare Mahkemesinin … günlü ve E:… , K:… sayılı kararıyla reddedildiği, davacının istinaf talebinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:… , K:… sayılı kararıyla reddedildiği; ayrıca hakkında “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan açılan ceza davasında, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… , K:… sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği ve bahse konu kararın istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleştiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

“Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960’lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacının 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması, davacı hakkında açılan ceza davasında … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… , K:… sayılı karara konu fiillerin temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı ile örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2015 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurularak, davalı idarece davacının durumunun liyakat yönünden “yeniden” değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat, iltisak yahut üyelik durumunun, dava konusu işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla adli yargıda açılan ceza davasında davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesince de onanarak kesinleştiği dikkate alındığında, davacının 2015 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince verilen kararın hukuka aykırı olduğu, temyiz isteminin kabulüyle anılan kararın bozulması gerektiği oyu ile, kararın onanması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.