Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/19141 E. , 2023/1017 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/19141
Karar No : 2023/1017
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Derneği İktisadi İşletmesi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 13/12/2014-04/03/2019 tarihleri arasındaki dönem için 2.059.900,64 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, taşınmazın … ve … Sokağına cephesi bulunduğu, … Sokağının emlak vergi değeri %3’ü üzerinden yapılan hesap sonucunda, dava konusu işlemin 299.144,52 TL’lik kısmının iptaline, 1.760.756,12 TL’lik kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; davalı idarece taşınmazın cephesi bulunduğu … Sokağın emlak vergi değerinin % 3’ü üzerinden hesaplama yapılarak ecrimisil istenildiği, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da taşınmazın girişinin … Sokak olduğu ve emlak vergi değerinin hesaplamasının, taşınmazın girişi olan … Sokak üzerinden yapılmasının uygun olacağının belirtildiği, bu nedenle söz konusu sokağa ilişkin ilgili emlak vergi değerinin % 3’ü üzerinden ecrimisil bedelinin davacıdan istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından bahisle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K: … sayılı kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, taşınmazdan bölgede oturanların ücretsiz faydalandırılarak kamu hizmetinin ifa edildiği, ücret alınmadan gençlerin spor yapmalarının sağlanmasına katkıda bulunmaları nedeniyle bölgedeki okullardan teşekkür yazıları aldıkları, taşınmazın belediyece kendilerine tahsis edildiği, taşınmazın üç farklı sokağa cephesi bulunduğu, ecrimisil hesaplanırken bunlardan Çobanoğlu Sokağın dikkate alınmasının yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 13/12/2014-04/03/2019 tarihleri arasındaki dönem için 2.059.900,64 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 75. maddesinde, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanun’un 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle 13. maddesinde gösterilen komisyonca takdir ve tespit edilecek ecrimisilin isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 85. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında, “Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, ecrimisil idarece tespit edilir ve Yönetmelikte belirtilen komisyonca karara bağlanır.” hükmü; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın idarenin bu taşınmazdan işgalden önceki haliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Gerek 2886 sayılı Kanun’da, gerekse belirtilen Yönetmelik’te ecrimisil miktarı tespit edilirken dikkate alınacak ölçütler çok net olmamakla birlikte, Yönetmelik’te “tazminat” olarak anılan ecrimisilin, kira benzeri bir nitelik taşıdığı yargı kararlarında kabul edilmektedir. Bu durumda, ecrimisil miktarı tespit edilirken fuzulen işgal edilen taşınmazın serbest piyasada ne kadar kira getirebileceğinin bilinmesi de önem kazanmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, Bölge İdare Mahkemesi kararının dayanağı bilirkişi raporunda davalı idare tarafından düzenlenen kıymet takdiri ile belirlenen birim fiyatı esas alınarak davaya konu 13/12/2014-04/03/2019 tarihleri arası dönem için karar verildiği anlaşılmaktadır.
İşgal nedeniyle alınan bir tazminat olan ecrimisilin tutarının hesaplanmasında taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, bilirkişilerce ecrimisil bedelinin emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi, bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur.
Uyuşmazlığın çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; emsal olarak gösterilen dava konusu taşınmazın bir önceki dönemi olan 2010-2014 dönemi için 1.610.386,92 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin ihbarnamesine karşı … İdare Mahkemesinde açılan davada itiraz üzerine düzenlenen ecrimisil düzeltme ihbarnamesiyle taşınmazın emlak vergi değerleri üzerinden yapılan hesapla 980.932,30 TL ecrimisil belirlendiği belirtilmiş ise de, bu işleme karşı açılan davada verilen kararın Dairemizin 08/03/2023 günlü, E:2021/4432, K:2023/1016 sayılı kararıyla bozulduğu, dava konusu taşınmazla ilgili idarece hazırlatılan İTO eksperi raporunun ise hangi kriterler dikkate alınarak düzenlendiğinin anlaşılamadığı, internetten yapıldığı belirtilen araştırmaların ise açıklayıcı ve sonuca etkili olmadığı, bu nedenlerle kanunun ve yönetmeliliğin aradığı biçimde taşınmazla ilgili emsal kira ve rayiç değer araştırmasının yapılmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle, aralarında bir emlakçının veya gayrimenkul değerleme uzmanının da yer aldığı bilirkişilerce davaya konu alanla benzer nitelikleri taşıyan, emsal oluşturabilecek yerlerin kira bedeli dikkate alınarak, bu tür taşınmazın serbest piyasada kiralanması halinde rayiç kirasının ne olacağının belirlenmesi ve elde edilen yararın da göz önünde tutulması suretiyle yapılacak inceleme sonucu düzenlenecek rapor esas alınarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, dava konusu taşınmazın 2006-2010 ecrimisil dönemi ve 2010-2014 ecrimisil dönemi için düzenlenen ihbarnamelere karşı açılan davalarda verilen mahkeme kararlarının bozulmasına ilişkin Dairemizce 08/03/2021 tarihinde karara bağlanan E:2021/11673, K:2023/1015 ve E:2021/4432, K:2023/1016 sayılı kararları birlikte değerlendirilerek her üç dosya için aynı bilirkişilerce rapor hazırlanması uygun olacaktır.
Bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurması harcının davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08/03/2023 tarihinde gerekçede oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı Hazineye ait taşınmazın 3.750,00 m²’lik kısmının davacı tarafından spor tesisi (2 katlı yapı, spor kompleksi, halı saha) yapılmak suretiyle fuzulen işgal edilmesi nedeniyle 13/12/2014-04/03/2019 tarihleri arasındaki dönem için 2.059.900,64 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu taşınmazla ilgili İstanbul Valiliğinin … günlü, … sayılı yazısında taşınmazdan bölge halkının ve civardaki okulların beden eğitimi derslerini bedelsiz ve engelsizce yapabildikleri; davacının ticari faaliyette bulunmadığı ve kullanıcılardan ücret talep etmediği; bunların yanında taşınmazın bakımı, onarımı, güvenliği ve temizliğini bedelsiz olarak üstlendiği sürece davacının taşınmaz üzerindeki amatörce faaliyetlerini sürdürmesine olanak sağlandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı idarece düzenlenen değerlendirme raporunda davacının taşınmazdan ticari gelir elde ettiği, bu nedenle fuzuli şagil olduğu belirtilmiş ise de, davacının ticari gelir elde ettiğine ilişkin dosyada yeterli ve somut tespit bulunmamaktadır.
Bu durumda, Valiliğin açıklanan yazısının, söz konusu taşınmazdan halkın ve gençlerin ücretsiz olarak spor yapmalarının sağlanması amaçlanarak yapılan tahsis işlemi olduğu açık olup, davacı fuzuli şagil olarak değerlendirilmeyeceğinden, temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın belirttiğim gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.