Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/13943 E.  ,  2023/465 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/13943
Karar No : 2023/465

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : J.Asb.Kad. Bçvş. sınıf ve rütbesinde …İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan davacının, 2015 yılı genel atamaları kapsamında, Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı emrine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin kararın düzeltilmesi istemine konu kararı ile; davacının askeri hizmet safahatına bakıldığında, sıralı garnizon hizmeti kapsamında olmayan garnizonlarda toplam 4 yıl süreyle 3. dereceli garnizonlarda, 5 yıl süreyle 1. dereceli garnizonlarda görev yaptığının görüldüğü, dolayısıyla daha önce 1. dereceli garnizonda görev yapmadığı hususunun doğru olmadığı, Jandarma Genel Komutanlığının görev ve sorumlukları itibarıyla yurt sathında geniş bir alanda teşkilat yapısının olması nedeniyle davacının hizmet ihtiyacı kapsamında ve hizmetin devamlılığının sağlanması amacıyla tekrar 3. dereceli garnizona atandığı, öte yandan, atama bilgi formunda tercih ettiği garnizonların (Ankara, Bursa, İzmir, İstanbul, Çanakkale, Muğla, Yalova, Antalya) tercih oranı yüksek olan garnizonlar olması ve davacının daha önce 1. dereceli garnizon olan Manisa garnizonunda 5 yıl süreyle görev yapması nedeniyle tercih dışı olarak Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı emrine atandığı, keza, atama tercihinde bulunurken, boşandığı eşiyle Eskişehir ilinde ikamet eden kızının ihtiyaçlarını kısa sürede giderebilmek için Eskişehir iline yakın olan yerleri yazdığını ifade etmiş ise de atama tercihleri arasında bulunan Antalya, Muğla, Çanakkale, İzmir, İstanbul garnizonlarının davacının kızının ikamet ettiği Eskişehir iline uzak garnizonlar olduğu gibi, Yalova garnizonu hariç 1. dereceli garnizonları tercih eden ve daha önce 1. derece garnizonda görev yapmadığı iddiasında bulunan davacının, kızının ihtiyaçlarını en kısa sürede giderebileceği 1. dereceli garnizon olan Eskişehir garnizonunu da tercih etmediği, ayrıca, Kahramanmaraş, Şanlıurfa, Adıyaman, Sivas, Malatya, Kilis, Gümüşhane, Artvin, Rize ve Bayburt gibi bazı illerin tercih oranının düşük olduğu, bu durumun da bir kısım personelin az tercih edilen garnizonlara hizmet ihtiyacı kapsamında tercih dışı atanmasına yol açtığı, nitekim 2015 yılı genel atamalarında davacı ile birlikte Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı emrine atanan 60 personelden 55’inin tercihi üzerine, 5’inin ise tercih dışı atama gördüğü, ayrıca, davalı idare tarafından belirtildiği üzere; jandarma astsubayı personelin görev yapabileceği garnizonların tümünde, 1.-2. dereceli garnizonların %14, 3. dereceli garnizonların ise %86 oranında olması sebebiyle personelin ağırlıklı olarak 3. derece garnizonlarda görev yapmasının hizmet gereklerinden doğduğu, bu itibarla; idarece takdir yetkisinin, objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına da uygun olacak şekilde kullanıldığı değerlendirilmekle dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uyarınca görev yaptığı Manisa garnizonunun 2. derece garnizon iken sonradan 1. derece garnizon olduğu, Manisa ilinin, görev safahatı açısından 1. derece garnizon olarak kabul edilmesinin geriye yürümeme ilkesini ihlal ettiği; 2015 yılı atamalarının, ilk kez otomasyon sistemi ile iki aşamalı olarak yapıldığı, ilk tercihinde boşandığı eşinin yanında, Eskişehir ilinde yaşayan kızına yakın olmak amacıyla Bursa ve Ankara garnizonlarını tercih ettiği, ancak kişisel atama sayfasına, tercihlerine atanamadığı, ilave tercih yapması gerektiği yönünde mesaj iletilmesini müteakip, ulaşım imkanları ile geçmiş görev safahatını göz önüne alarak Yalova, İzmir, Çanakkale, Antalya ve Muğla illerini tercihlerine eklemek zorunda kaldığı, boşandığı eşi İl Jandarma Komutanlığında görev yaptığından Eskişehir ilini tercih etmediği; meslek hayatlarının tamamını batı garnizonlarında geçiren birçok personel bulunduğu halde, meslek hayatı boyunca Sivas ilinin batısında sadece Manisa ilinde görev yaptığı; davalı idarenin takdir yetkisini, objektif kıstaslara bağlı kalarak, kişi ve kamu yararı arasında bir denge gözeterek ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına uyacak şekilde, tercihlerinden birisine atanması yolunda kullanmamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Düzeltilmesi istenen kararın hukuka ve usul hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; askeri yargının kapatılması üzerine … İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kaydedilerek Danıştaya gönderilen, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
J.Asb.Kad. Bçvş. sınıf ve rütbesinde … İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan davacının, 2015 yılı genel atamaları kapsamında, Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı emrine atanması üzerine, incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la Anayasa’ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen Geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dosyaların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine 6771 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118. maddesinde; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı; sağlık durumu; idari, asayiş ve zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak, sıra ile yapılacağı,
Aynı Kanun’un 119. maddesinde ise; yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edileceği düzenlenmiş,
Bu doğrultuda, 18/12/2005 günlü, 26027 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 14. maddesinde; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.” hükmü yer almıştır.
Yine dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 14. maddesi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanmaları;
a) Asteğmen – Albay (Albay dahil) rütbelerindeki subaylar ile astsubay ve uzman jandarmaların atanmaları Jandarma Genel Komutanınca,
… yapılır.”;
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin 2. bölümünün 1. maddesi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun
şekilde, Jandarma Genel Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, yönergenin EK-A’sında belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
(a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
(b) Kadro ihtiyacı,
(c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
(ç) Terfi durumu,
(d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
(e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayatî önemi haiz sağlık durumları,
(f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
(g) Atama safahatı,
(ğ) Atanma istekleri.” hükmünü amirdir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, görev yaptığı 2008 ile 2013 yılları arasında 2. dereceli garnizon olan Manisa-Şehzadeler garnizonunun, sonradan 1. dereceli garnizon olduğu dikkate alındığında; sıralı garnizon hizmeti kapsamında olmayan 1. dereceli garnizonlarda görev yapmadığı anlaşılan davacının durumunun, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek naklen atamasının yapılması gerekirken, 1. dereceli garnizonda 5 yıl süreyle görev yaptığı hususuna dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “Kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesidir.” hükmü uyarınca, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, davanın açıldığı tarih itibarıyla ilgilinin görev yaptığı yer olan Şırnak ilinin idari yargı çevresi bakımından bağlı olduğu Mardin İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, dava dosyasının Mardin İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin, (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Yasa’nın 49. maddesinin 3622 sayılı Yasa’yla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili ve görevli olan … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine bildirilmesine, 16/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı karar usul ve hukuka uygun olup, davacının karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.