Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2019/1432 E.  ,  2020/3648 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1432
Karar No : 2020/3648

KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE
BULUNANLAR: 1- (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem : Dava; … İdari ve Mali İşler Daire Başkanı olarak görev yaparken, 29/01/2008 tarihinde bu görevinden alınan ve mahkeme kararı sonrasında 03/05/2016 tarihinde aynı göreve atanan davacının, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosunda istihdam edilmesi gerektiği halde istihdam edilmediği sürede yoksun kaldığı parasal haklarının, göreve ilk atama tarihi olan 01/10/2007 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre tarafına ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 06/09/2016 günlü, E.1098 sayılı işlemin iptali ve uğradığı maddi zararlarına karşılık 10.000,00TL (ıslah dilekçesiyle arttırılarak 376.995,13 TL) maddi tazminatın 27/10/2008 tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; davacının, SPK İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosuna ilk olarak 01/10/2007 tarihinde atandığı ve akabinde bahsi geçen kadrodan alınmasına ilişkin işlemin iptal edildiği, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosuna atamasının yapılması gerekirken Araştırma Daire Başkanlığı kadrosuna atanmasına ilişkin işlemin de iptal edildiği ve davalı idarece mahkeme kararının uygulanması sonucunda 03/05/2016 tarihinde İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosuna atandığı, mahkemelerce verilen iptal kararlarının işlemin tesis edildiği tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte işlemi hukuk aleminden kaldırdığının yerleşik içtihat ve doktrinde belirtildiği, bu durumda, davacının 03/05/2016 tarihli atamasının ilk atama veya yeniden atama niteliğinde kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının uğradığı maddi zararının Daire Başkanlığına ilk atandığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre ödenmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, maddi tazminat talebine ilişkin olarak; mahkeme kararının uygulanması sonucunda davacının 03/05/2016 tarihinde İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosuna atandığı, her ne kadar davacının kendi talebiyle 27/10/2008 tarihinde Maliye Bakanlığına bağlı Başmüfettişlik kadrosuna atandığı görülmekte ise de; Danıştay kararları doğrultusunda iptal edilen işlemlerin sonrasında tesis edilen işlemlerin de hukuk aleminde hiç tesis edilmemiş sayılması gerektiği, davalı idarenin hukuka aykırı olduğu mahkeme kararlarıyla ortaya konulan işlemleri ile 01/02/2008 tarihinden itibaren davacının anılan kadro ile ilişiğinin kesildiği, davacının atamasının hukuka aykırı olan ve iptal edilen işlem nedeniyle zamanında yapılmadığı ve hizmetin kusurlu işlediği açık olup, davacının göreve başlaması gereken tarihten itibaren parasal haklarının tazminine hükmedilmesi idarenin hukuki sorumluluğu çerçevesinde Anayasal bir zorunluluk olduğu görüldüğünden, davacının bu tarihten itibaren uğradığı maddi kayıplarının tazmin edilmesi gerektiği; her ne kadar davacı tarafından, ara kararına verilen cevap doğrultusunda 376.995,13 TL maddi tazminat talep edilmiş ise de, 16/01/2013 – 01/08/2013 ve 18/08/2013 – 14/01/2014 tarihleri arasında ücretsiz izinli olduğu göz önüne alındığında, daire başkanlığı kadrosunda bulunması halinde ücretsiz izin kullanmayacağına ilişkin itirazının gerçekçi ve yerinde görülmediği, davacının somut ve gerçek zararının 178.895,17 TL olduğu ve idarece tazmini gereken miktarın da bu miktar olduğu gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, davacının maddi tazminat isteminin 178.895,17 TL’lik kısmının kabulü ile 10.000,00 TL’sinin başvuru tarihi olan 07/06/2016 tarihinden, kalan 168.895,17 TL’sinin ise ıslah tarihi olan 22/05/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, maddi tazminat talebinin kalan kısmının ise reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E: …, K: … sayılı temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından; davalı idarenin yargı kararını gereği gibi uygulamadığı, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı yerine Araştırma Daire Başkanlığına atandığı, bu işlemin de İdare Mahkemesince iptal edildiği, bu süreçte kendisine mobbing uygulandığından, önceden çalıştığı kurum olan Maliye Bakanlığına dönmek zorunda kaldığı, davalı idarece tesis edilen işlem Mahkeme kararıyla iptal edildiğinden, daire başkanlığı görevinde bulunduğu anda yürürlükte bulunan mevzuat hükmüne göre maaş ve parasal haklarının ödenmesi gerektiği, nihayetinde Mahkeme kararının uygulanması sonucunda Sermaye Piyasası Kurulunda daire başkanlığına atandığı, bu atamanın ilk atama ya da yeniden atama kapsamında değerlendirilemeyeceği, görevde olduğu süreçteki mevzuata göre kendisine ödemelerin yapılması gerektiği ileri sürülerek, temyiz incelemesine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, aleyhine olan kısmının bozulması istenilmiştir.

DAVALI İDARENİN CEVABI: Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

TEMYİZ EDEN DAVALI İDARENİN İDDİALARI: Dava konusu işleme ilişkin olarak Sermaye Piyasası Kurulunun herhangi bir kusuru bulunmadığı, ilk atama işlemine ilişkin açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulandığı, davacının mali ve sosyal haklarına ilişkin bir kaybının bulunmadığı, 27/10/2008 tarihinde davacının kendi isteğiyle maliye başmüfettişliğine atandığı, bu nedenle de davacının tabi olduğu mali ve sosyal hak rejiminin değiştiği, Sermaye Piyasası Kurulu ile Maliye Bakanlığı arasındaki sosyal ve mali haklardaki farklılıktan kaynaklanan davacının zararı nedeniyle Sermaye Piyasası Kuruluna atfedilecek bir kusurun bulunmadığı, kusur ile zarar arasında uygun illiyet bağının da bulunmadığı, davacıya yapılan ödemelerin, davacının durumuna uygun ve yasal mevzuat çerçevesinde yapıldığı, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, temyiz incelemesine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının bozulması istenilmiştir.

DAVACININ CEVABI: Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
01/10/2007 tarihinde … İdari ve Mali İşler Daire Başkanı olarak atanan davacının, 29/01/2008 tarihinde görevinden alındığı, söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: … sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine 24/07/2008 tarihli işlemle, eski görevi yerine Araştırma Dairesi Başkanlığına atandığı, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın, … İdare Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararıyla reddedildiği, ancak temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 04/06/2013 gün ve E:2010/3896, K:2013/4706 sayılı kararıyla, yargı kararının tam olarak uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, bozma kararına uyularak verilen … İdare Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararıyla; davacının, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına atanması gerekirken, Araştırma Dairesi Başkanlığına atanmasına ilişkin işlemin iptaline karar verildiği, davacı tarafından, Mahkeme kararının süresinde uygulanması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin davalı idarenin … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada ise, … İdare Mahkemesinin … günlü, E: … sayılı kararıyla başvurunun reddine ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, sonrasında davacının, Mahkeme kararının uygulanması niteliğindeki davalı idarenin 03/05/2016 tarihli işlemiyle İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı kadrosuna atandığı, davacının özlük ve parasal haklarına ilişkin olarak İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına atandığı ilk tarihin esas alınmasına yönelik talebinin reddi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile 27/06/1989 günlü, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 11. maddenin (b) bendinde, “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” ; (ç) bendinde, “(b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükümlerine yer verilmiş ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile 11. maddenin (b) ve (ç) bendinin 15/01/2012 tarihinden sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerden, davalı idarede görev yapan uzman unvanlı personelin ücret ile diğer mali haklarının 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmeden önce halen yürürlükte bulunan 2813 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri uyarınca Kurumun karar organı olan Kurul tarafından belirlendiği, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle ücret ve diğer mali haklara bir üst sınır getirildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 16/12/2015 günlü, 29564 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 03/12/2015 günlü, E:2015/101, K:2015/111 sayılı kararıyla, 11/10/2011 günlü, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “…uzman…” ibarelerinin ve “…uzman…” ibarelerinin iptalleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, bu ibarelerden önce ve sonra gelen “…ile… unvanlı meslek personeline,…” ve “…unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına…” ibareleri, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle iptal edilmiş, böylece ücret ve mali haklara getirilen üst sınır Ek 11. maddenin (b) bendi kapsamında dayanaksız kalmıştır.
Daha sonra, 26/04/2016 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 11. maddesinin yeniden düzenlendiği ve (b) bendinde; “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/01/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir….
ç) (Değişik:12/07/2013-6495/73 md.) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” kuralına yer verilerek, Anayasa Mahkemesi tarafından usuli gerekçelerle iptal edilen kanun hükmünde kararname hükmü aynı içerikte olmak üzere yeniden yürürlüğe konulmuş, böylece de, 15/01/2012 tarihinden sonra ilk defa atananlar için daha önce getirilen ücret kısıtlaması korunmuştur.
Anılan düzenlemelerin değerlendirmesinden, 15/01/2012 tarihinden itibaren 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilk defa veya yeniden atananlara yapılan düzenlemelere göre ödeme yapılacağının belirlendiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, davalı idare bünyesine ilk olarak 15/01/2012 tarihinden önce atandığı konusunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, idare ile davacı arasında yaşanan ihtilaflardan kaynaklı olan idari davaların devam ettiği sırada davacının … İdare Mahkemesinin … günlü, E: … sayılı yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararının uygulanması amacıyla idarece 24/07/2008 tarihinde davalı idare bünyesinde Araştırma Dairesi Başkanlığı görevine atandığı, davacının, bu göreve devam etmekte iken, 05/08/2008 günlü dilekçesiyle Maliye Bakanlığına atanma talebinde bulunması üzerine, anılan Bakanlığın … günlü, … sayılı yazısıyla Sermaye Piyasası Kurulundan muvafakat istenildiği, Kurulun 28/08/2008 günlü, 958 sayılı kararıyla muvafakat vermesi üzerine, davacının 23/10/2008 günlü, 27033 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 22/10/2008 günlü, 2008/10435 sayılı atama kararı ile Maliye Bakanlığına atandığı ve 27/10/2008 tarihi itibarıyla görevinden ayrıldığı dikkate alındığında, davacının Mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanması sonucu atandığı Daire Başkanlığı görevinde bulunmakta iken, kendi isteğiyle ve Kurulun da muvafakatiyle Maliye Bakanlığına atandığı, öte yandan mahkemece verilen ilk kararın uygulanması için tesis edilen atama işlemi, davacının İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı yerine Araştırma Dairesi Başkanlığına atanmış olmasının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle bu defa … İdare Mahkemesinin E: … sayılı dosyasında iptal edilmiş ise de, bunun parasal haklar yönünden bir kayıp oluşturmadığı, bu belirlemelere göre davacının, Sermaye Piyasası Kurulu Araştırma Daire Başkanlığı görevinden Maliye Bakanlığına Maliye Başmüfettişi olarak atanması sonucu ortaya çıkan parasal hak kaybının idarenin işlem ve eyleminden kaynaklanmadığı, tamamen davacının kendi iradesiyle kurum değiştirmesinden kaynaklandığı, bunun ise idarenin tazminat sorumluluğu kapsamında olmadığı açıktır.
Öte yandan, 03/05/2016 tarihinde yapılan yeniden atama işleminin her ne kadar mahkeme kararının uygulanması için tesis edildiği belirtilmiş ise de, naklen atama şeklinde yapılan bu atamanın esasen davacının davalı idare bünyesine “yeniden atanması” niteliğinde bulunduğu, buna göre de adı geçenin yukarıda yer verilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11. maddesinin (ç) bendi kapsamında bulunduğu dikkate alındığında, kendisine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenen şekilde ödeme yapılması gerektiği açık olup, davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali, maddi tazminat isteminin ise kısmen kabul, kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddi yolunda verilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
3. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı karar; hukuk ve usule uygun bulunduğundan, anılan kararın onanması gerektiği oyuyla, kararın bozulmasına yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum.