2. Daire 2009/1982 E. , 2010/3272 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No :2009/1982
Karar No:2010/3272
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı):Milli Eğitim Bakanlığı – Ankara
Karşı Taraf: …
Vekili: …
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti: Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi:Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:
Dava, Milli Eğitim Bakanlığı’nda Müsteşar Yardımcısı olarak görev yapan davacının, yargı kararı gerekçe gösterilerek T.C. … Büyükelçiliği Eğitim Müşavirliği’ne atanması için müşterek kararname hazırlanmasına yönelik Bakan onayına ilişkin 21.01.2008 günlü, 497 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; davacının, daire başkanı olarak görev yapmakta iken eğitim ataşesi olarak atanması için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın lehine sonuçlanması ve bu kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleşmesi üzerine verdiği dilekçelerle, yurtdışına atanma talebinden vazgeçtiği, halen eğitim müşavirliğinden daha üst bir görev olan Müsteşar Yardımcısı olarak görev yaptığı, Mahkeme kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde uygulanmadığı hususları göz önüne alındığında, anılan yargı kararından bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2004 yılından bu yana Milli Eğitim Bakanlığı’nda Müsteşar Yardımcısı olarak görev yapan davacının, Milli Eğitim Bakanlığı … Kurulu Başkanlığı’nda Daire Başkanı olarak görev yapmakta iken, … Başkonsolosluğu’na Eğitim Ataşesi olarak atanmak amacıyla yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 21.04.1998 tarihli işlemin iptali yolundaki yargı kararının uygulandığından bahisle, münhal bulunan T.C. … Büyükelçiliği Eğitim Müşavirliğine atanması için müşterek kararname hazırlanmasına yönelik 21.01.2008 tarih ve 497 sayılı Bakan onayının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dilekçelerin “İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı” yönünden de inceleneceği kurala bağlanmış; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, anılan yönden kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Anayasanın 8. maddesinde, ”Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. denilmekte; 104. maddesinin (b) fıkrasında da, ”Kararnameleri imzalamak” Cumhurbaşkanının yürütme alanındaki görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Anayasanın 104. maddesinde sözü edilen ”kararnameler, Kanun Hükmünde Kararnameler ile Bakanlar Kurulunun çeşitli kararnamelerinin yanında, üst düzey yöneticilerin atanması ile ilgili müşterek kararnameleri de kapsamaktadır.
23.04.1981 günlü, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun 4. maddesinde, bakanlıkların yurt dışı daimi görevlerine, atamaların müşterek kararla yapılacağı, diğer bakanlıklara ait müşterek kararlarda ilgili bakanla birlikte Dışişleri Bakanının da imzasının bulunacağı kurala bağlanmıştır.
Parlamenter hükümet sistemini öngören Anayasaya göre, Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olarak karşı-imza kuralı gereği imzalayacağı kararnameler, 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile sınırlıdır. (Anayasa Mahkemesinin 27.04.1993 günlü, E:1992/37, K:1993/18 sayılı kararı). Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca yerine getirileceğinden, önce ilgili Bakan ve Başbakan tarafından imzalanan atamalara ilişkin müşterek kararnamelerin ”atama” biçiminde olumlu olarak tekemmül etmesi ve hukuksal geçerliği için her iki tarafın da katılımı gerekmektedir.
Buna göre, ortak şekilde ilgili bakan veya bakanlarla Başbakanın imzasını içeren kararnameler Cumhurbaşkanlığı Makamının onayı ile kesinlik ve icrailik vasfını kazandığından, zincir işlemlere örnek oluşturan bu tipteki kararnamelerin herhangi bir aşamasının tek başına öznel niteliği gereği idari davaya konu edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının … Büyükelçiliği Eğitim Müşavirliği’ne, Eğitim Müşaviri olarak atamasının yapılması, müşterek karar ve Bakanlık Kararnamesi düzenlemek ve atamaya dair diğer işlemleri tamamlamak üzere tesis edilen, başka bir ifadeyle atama yapabilmek için müşterek kararname hazırlanmasına ilişkin dava konusu işlemin, idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem niteliği taşımadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü, E: … , K: … sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 13.07.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU (X): Müşterek kararnamenin olumlu bir biçimde tekemmülü için gerekli koşullar ile atamama işlemleri doğal olarak birbirinden ayrılmaktadır. Her yönetsel işlem, ”atama” işlemlerinde olduğu gibi olumlu olmayıp, atamama şeklinde olumsuz işlemler kurulması da her zaman olanaklıdır.
Müşterek kararnameyle atanılacak bir göreve atama yapılmaması yolunda bir Bakanlık işlemi de kurulabilmektedir. Müşterek kararnameyle atanılan bir göreve atanma isteminin ilgili Bakanlık tarafından ilk aşamada reddi üzerine icrai nitelikteki bu işleme karşı iptal davası açılabileceğinde duraksama bulunmadığına göre, ortak kararla yapılan atama işleminin her aşamasında kurulan işlemlerin de iptal davasına konu edilebileceği kuşkusuzdur. Zira müşterek kararnamenin tekemmülü için her aşama da olumlu irade beyanı gerektiğinden ve herhangi bir kurucu unsurun bulunmaması işlemin tekemmülünü engelleyeceğinden, bu konudaki her irade beyanının, başka bir deyişle, her aşamadaki idari işlemlere karşı idari dava açılabileceğinin kabulü zorunludur.
Bu durumda, davacının, … Büyükelçiliği Eğitim Müşavirliği’ne, Eğitim Müşaviri olarak atanmasının yapılması, Makam Onayının Müşterek karar ve Bakanlık Kararnamesi düzenlenmek üzere gönderilmesine ilişkin iptal davasına konu olabileceği ve İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.