15. Daire 2018/3401 E. , 2018/7902 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3401
Karar No : 2018/7902
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Davanın Özeti : Davacı Dernekçe, genel cerrahlar ve dahiliye uzmanları tarafından gerçekleştirilen “ERCP,EUS,EMR,ESD” işlemlerine ilişkin bedellerin ödenmemesi konusunda 24.03.2013 tarihli 28597 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde gerekli düzenlemenin yapılması istemiyle yapılan 02.04.2018 tarih ve 33-TGD-218 sayılı başvurunun davalı idarece cevap verilmeyerek zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti: Savunma alınmamıştır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi: Davanın esasına girilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince 2577 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca Tetkik Hakiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlenildikten, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, genel cerrahlar ve iç hastalıkları uzmanları tarafından gerçekleştirilen ERCP, EUS, EMR, ESD işlemlerine ilişkin bedellerin ödenmeyeceği konusunda Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT) gerekli düzenlemenin acilen yapılması yönünde davacı Dernek’çe yapılan 02.04.2018 tarih ve 33-TGD-218 sayılı başvurunun davalı idarece cevap verilmeyerek zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; ikinci fıkrasında, bu sürenin, idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı; üçüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kurallarına yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen 2577 sayılı Kanun hükümleri karşısında, özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunmadıkça, idari işlemlerde dava açma süresinin başlamasında yazılı bildirimin esas olduğu, “ilanı gereken” düzenleyici nitelikteki işlemler açısından dava açma süresinin hesabında ilân tarihinin dikkate alınacağı; bireysel nitelikteki işlemlere karşı ise ilgililerin bu işlemlerin kendilerine yazılı olarak bildirildiği tarihten itibaren dava açabileceklerinde kuşku bulunmamakta olup, ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmesi için ilgili hakkında bireysel işlem tesis edilmiş olması, bireysel işlemin ise düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bulunması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; 24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde eksik düzenlemeler olduğundan bahisle sözkonusu eksiklikler için yeniden düzenleme yapılması istemiyle davacı tarafından na 02.04.2018 tarih ve 33-TG-2018 sayılı başvuruda bulunulduğu, davalı idarenin başvuruya cevap vermeyerek zımnen reddettiği, davacı dernek tarafından zımni ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinde sözü edilen “uygulama işlemi” kavramı, kural koyucu nitelikteki düzenleyici işlemlere dayanılarak ilgililer hakkında tesis edilen ve onların menfaatlerinin ihlal edilmesi sonucunu doğuran, başka bir ifadeyle hukuksal durumlarında değişiklik yaratan bireysel nitelikteki işlemleri ifade etmektedir. Dernekler, 5253 sayılı Dernekler Kanunu uyarınca, kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak amacı gerçekleştirmek amacıyla kurulan tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır. Derneklerin amaç ve faaliyeti tüzüklerinde yer almaktadır. Dernekler amaç ve faaliyetlerini ilgilendirmek kaydıyla üyelerinin menfaatlerini ihlal eden işlemlere karşı dava açabilmektedirler. Davacı Dernek üyelerinin menfaatini ilgilendiren işlemlere karşı dava açılabilecekse de somut olayda 02.04.2018 tarihinde yaptığı başvuru ile 24.03.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin eksik düzenlemelerinin değiştirilmesi/düzeltilmesine ilişkin başvurusunun Dernek yönünden bir uygulama işlemi kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Söz konusu Sağlık Uygulama Tebliği günümüze kadar bir çok kez değişiklik geçirmiştir. İlan tarihinden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemin bu tarihten çok sonraki yapılan başvurun zımnen reddi üzerine davaya konu edilmesi ilgiler hakkında uygulama işlem yapılmış olmasına bağlıdır. 2577 sayılı Kanunun 7. maddesinde sözü edilen “uygulama işlemi” kavramı, kural koyucu nitelikteki düzenleyici işlemlere dayanılarak ilgililer hakkında tesis edilen ve onların menfaatlerinin ihlal edilmesi sonucunu doğuran, başka bir ifadeyle hukuksal durumlarında değişiklik doğuran bireysel nitelikteki işlemleri ifade etmektedir. Dolayısıyla davacının, Tebliğin ilgili hükümlerinin eksiklerinin giderilerek yeniden düzenlenmesi amacıyla yaptığı başvurunun bir uygulama işlemi niteliği taşımadığı dolayısıyla zımni reddi sonrasında, düzenleyici işlemleri iptal davasına konu edebileceğinin kabulünün, kamu düzeninden sayılan dava açma süresinin gözardı edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır.
Uyuşmazlık bu çerçevede değerlendirildiğinde, 24.03.2013 tarihli 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebliğe karşı 2577 sayılı Kanunun 7. maddesinde öngörülen süre içinde dava açmayan davacı Derneğin, 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamındaki 02.04.2018 tarihli başvurusu dava açma süresini yeniden başlatmayacağından, bu başvurunun reddi üzerine açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanunun 14/3-e ve 15/1-b maddeleri uyarınca, süreaşımı nedeniyle davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan …….. TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliği tarihini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 27/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, davacı dernek tarafından, genel cerrahlar ve dahiliye uzmanları tarafından gerçekleştirilen “ERCP,EUS,EMR,ESD” işlemlerine ilişkin bedellerin ödenmemesi konusunda 24.03.2013 tarihli 28597 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde gerekli düzenlemenin yapılması yönünde işlem tesisine ilişkin 02.04.2018 gün 33-TGD-218 sayılı başvurusunun davalı idare tarafından zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdari işlem, çeşitli hukuksal etkiler yaratmak amacıyla yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. Bu hukuksal etkiler, bireysel anlamda subjektif nitelikli sonuçlar doğuran mahiyette olabileceği gibi hukuk düzeninde soyut ve genel nitelikli normlar ihdas edilmesi şeklinde yani düzenleyici işlem tesisi şeklinde de gerçekleşebilmektedir. Bireysel idari işlemler, yalnızca ilgili kişiyi ilgilendiren subjektif nitelikte ve genellikle işlem tesisi anında etki ve sonuçlarını doğurmakta iken, düzenleyici işlemler soyut, objektif ve genel nitelikli hukuk kuralları olduğundan, ancak ilgililer hakkında bu normatif hukuk kuralı uyarınca işlem tesis edilmekle etkisini göstermektedir.
Bir düzenleyici işlem yürürlüğe konulduğu anda hukuka aykırı olabileceği gibi aradan geçen zaman itibariyle değişen koşullara bağlı olarak hukuka aykırı hale gelme ihtimali de bulunmaktadır. Düzenleyici işlemler ilan veya yayınla yürürlüğe girdikleri için ilgililerin bu işlemlerden haberdar olması her zaman mümkün olmayabilir. Bu nedenle kanun koyucu tarafından bireysel işlemler ile düzenleyici işlemlerin dava açma süresi açısından haklı bir ayrıma gidilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu belirtildiği; 4. fıkrasında ise, “İlânı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilân tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak, bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralına yer verildiği; bu yasal düzenlemeye göre, düzenleyici işlemlere karşı ilân tarihini izleyen altmış gün içinde doğrudan dava açılabilmesi mümkün olduğu gibi, bu sürenin geçmesinden sonra, düzenleyici işlemin ilgiliye uygulanması üzerine, uygulanan işlemin bildirim tarihinden itibaren düzenleyici işlem, uygulanan işlem veya her ikisi aleyhine birden dava açma süresi içinde dava açılması mümkün kılınmıştır.
Anayasa madde 125 uyarınca idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim ile başlar. Bu hüküm uyarınca düzenleyici işlemlere karşı uygulanan işlemin tebliğinden itibaren tekrar dava açılabilmesi, aynı zamanda Anayasal bir gerekliliktir
Bu düzenlemenin amacı, düzenleyici işlemlerin, hukuka aykırılık iddialarının mümkün olduğu kadar dava konusu edilip yargısal denetimini sağlayarak, idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlamaktır. Uyuşmazlık konusunda önemli olan nokta, düzenleyici işlemin ilan veya yayım tarihinden itibaren dava açma süresi geçtikten sonra yapılan başvuruların 2577 sayılı Kanun’un 10. ve 11. maddesinden hangisinin tatbik edileceğidir.
2577 sayılı Kanun’un 10. maddesinde; ilgililerin, haklarında idarî davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idarî makamlara başvurabileceği, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabileceği, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hâllerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idarî makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabileceği düzenlenmiştir.
Kanun’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinde ise; ilgililer tarafından idarî dava açılmadan önce, idarî işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idarî dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idarî dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması hâlinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağının kurala bağlanmıştır.
Düzenleyici işlemin ilan veya yayım tarihinden itibaren, dava açma süresi içinde yapılan ve bu düzenlemenin kaldırılması veya değiştirilmesine yönelik başvuruların 11. madde kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak, bu süre geçtikten sonra hukuka uygunluk karinesinden yararlanarak hukuk aleminde varlığını sürdüren soyut hukuk kuralı niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, kaldırılması veya değiştirilmesine yönelik başvuruların, 11. madde kapsamında değerlendirilmesi hukuken isabetli bir yaklaşım değildir. Zira, düzenleyici işlem, bir kere tesis edilmekle etkisini kaybetmeyen bir niteliktedir. Kişinin hukuki uyuşmazlığa konu talebini idareye sunduğu tarihten çok önce ilan veya yayımla yürürlüğe giren ve hukuka aykırı olduğu değerlendirilen bir düzenleyici işlem açısından 11. maddede öngörülen usulün dava açma süresinin başlangıcına esas alınması, bu günden başlayarak geçmişe yönelik 60 günden önceki tüm düzenleyici işlemlerin dava konusu edilememesi sonucunu doğuracaktır. Bu yaklaşım, düzenleyici işlemleri, itiraz yoluyla anayasaya aykırılığı iddia edilebilen kanunlardan daha korunaklı bir hukuk normuna dönüştürmektedir.
Soyut hukuk kuralı niteliği itibariyle kişilerin herhangi bir kanundan kaynaklı olarak idari davaya konu olabilecek bir işlem tesisi için 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesi kapsamında idareye yaptıkları başvuru ile bir düzenleyici işlem nedeniyle yaptıkları başvuru arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Kişiler kanundan kaynaklı bir başvurunun cevabına karşı hem idari işlemin hem de ilgili kanun hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasıyla dava açabilme hakkına sahip olduğu gibi, düzenleyici işlemin kaldırılması veya değiştirilmesi talebiyle idareye yapılan başvurunun reddinin de bu kapsamda değerlendirilmesi Anayasanın 125. maddesi, 2577 sayılı Kanun’un 7. ve 10. maddeleri ve hukuk devletinin bir gereğidir.
Görüldüğü üzere, 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesine göre idareye yapılacak başvuru, kural olarak, ilgilisinin Anayasa’nın 74. maddesinde tanınan dilekçe hakkına dayanarak, hakkında bir işlem tesis edilmesi talebiyle yapmış olduğu bir “ilk” başvurudur. Ortada henüz idarece tesis edilmiş bir işlem bulunmamaktadır ve madde hükmü, ilgilinin belirtildiği şekilde idari makama başvurusuna yanıt alamaması veya olumsuz yanıt alması üzerine dava açma süresini belirlemektedir.
Bilindiği üzere hukuk devleti idarenin tüm eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunun ödün verilmez bir ilke olarak benimsendiği bir devlet türüdür. İdarenin, özellikle işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi ise asıl olarak idari yargıda açılan iptal davaları aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Yönetimin tesis ettiği işlemler yönünden hukuka bağlılığının sağlanmasına işlerlik kazandıran iptal davaları ise, temelde kendisi de hem bir Anayasal hak ve özgürlük, hem de diğer temel hak ve özgürlüklerin sağlanmasında etkin bir güvence olan hak arama özgürlüğünün kullanımı olan dava açma hakkı ile de ilgilidir.
Dolayısıyla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun aynı zamanda idari dava açma süresiyle ilgili düzenlemeler getiren 10. maddesinin hem hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesi ile yakından ilgili olması, hem de anayasal düzeyde bir hak olan dilekçe hakkının kullanımı ile ilgili olması nedeniyle, Kanun’da açıkça aksi öngörülmediği sürece geniş yorumlanması, idarenin yargısal denetimini, kısıtlayıcı, daraltıcı ve en genel anlamda hak arama özgürlüğünü sınırlandırmayacak şekilde yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda davacı Gastroenteroloji Derneği tarafından, genel cerrahi uzmanları ve dahiliye uzmanları tarafından gerçekleştirilen “ERCP,EUS,EMR,ESD” işlemlerine ilişkin bedellerin ödenmemesi, bu işlemlerin ileri teknik gerektiren endoskopik işlemlerden olduğu, sertifikalı eğitime konu olamayacağı, sertifikalı eğitim sonucu genel cerrahi uzmanları ve iç hastalıkları uzmanlarınca yapılmasının halk sağlığı açısından zararlı olduğu ve Tıpta Uzmanlık Kararı ile sertifikalı eğitim dışında tutulduğu iddiaları açısından bu işlemleri Genel cerrahi uzmanları ve Dahiliye uzmanlarınca yapılması sonucu o uzmanlar açısından hak doğurduğu, gastrenteroloji uzmanlarının haklarına sürekli halel getirdiği, Davacı dernek üyeleri hakkında sürekli sonuç doğuracak nitelikte olduğu, bunun haricinde bir uygulama işlemi aranmasının dava açma hakkının engellenmesi sonucu doğuracağı açıktır.
Bu nedenle, 10. madde kapsamında, 24.03.2013 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Tebliğde gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla 02.04.2018 tarihinde kayda giren dilekçeyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine süresi içinde açılan davanın esasına girilerek karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.