Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2018/323 E.  ,  2018/2620 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/323
Karar No : 2018/2620

Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin … tarih ve E:..; K:… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, Üye … “temyiz istemine konu kararın Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan kesin kararlarından olduğu” oyuna karşılık, kararın 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde sayılan temyize tabi kararlardan olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi …Anabilim Dalında … olarak görev yapan ve …adresinde bulunan muayenehanesini kapatan davacı tarafından, aynı adreste adına yeniden uygunluk belgesi düzenlenmesi istemiyle yaptığı 20/09/2016 tarihli başvurunun reddine ilişkin ‘nin 21/09/2016 tarih ve 6550 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararı ile; davacının … Üniversitesi, Tıp Fakültesi …. Anabilim Dalında … olarak çalıştığı ve aynı zamanda özel muayenehanesinde serbest meslek icra ettiği, 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 64. maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte Sağlık Bakanlığı, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tam Gün Yasası Uygulamasına İlişkin 05.03.2014 tarih ve 2014/8 sayılı Genelgesi uyarınca muayenehane çalışma ruhsatının iade edilerek serbest meslek faaliyetini sonlandırdığı, 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine iade ettiği muayenehane çalışma ruhsatının tekrar düzenlenmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı, davacının serbest meslek faaliyetini sonlardırmasının dayanağını oluşturan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 09.04.2014 tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile yürürlüğünün durdurulmuş olduğu, dolayısıyla öğretim üyelerinin mesai dışında muayenehanelerinde serbest meslek faaliyeti icrasında yasal bir engel kalmadığı, öte yandan 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine Sağlık Bakanlığınca yayımlanmış olan 16.04.2014 tarih ve 2014/15 sayılı Genelgede de, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanların aynı şekilde faaliyetine devam edeceğinin belirtilmesi karşısında davacı ile aynı durumda bulunanlardan bir kısmının faaliyetlerine devam etmesine izin verilmesi, bir kısmına ise izin verilmemesinin Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmadığı, aksi bir durumun Kanuna uygun davranarak sorumlulukların yerine getiren kişilerin mağduriyetine sebebiyet vereceği sonucuna varıldığından, davacının muayenehane çalışma ruhsatının yeniden düzenlenmesi istemiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu sonucunda … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… ; K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bu defa, davalı idare tarafından Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Çalışma esasları” başlıklı 36. maddesine -18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen- yedinci fıkrasında; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi hükmüne tabi oldukları; ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un -6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile eklenen- Geçici 64. maddesinde de; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerininin sona erdirileceği, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği belirlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28. maddesinde; memurların Türk Ticaret Kanununa göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacağı, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacağı, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları, (6514 sayılı Kanunun 9. maddesi ile eklenen cümle) memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağı, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin E:… sayılı esasına kayıtlı açılan iptal davasında; 02/01/2014 tarih ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 9. maddesiyle yeniden düzenlenen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin, 11. maddesiyle, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ile bu maddeye eklenen yedinci ve sekizinci fıkralarının, 14. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64. maddenin iptali istenmiş olup, Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla, 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64. maddenin iptaline, diğer maddeler yönünden iptal isteminin reddine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 6514 Kanun’un 14. maddesiyle 2547 Sayılı Kanun’a eklenen Geçici 64. maddenin iptal gerekçesinde: “…dava konusu kurallarla, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel kuruluşlarda çalışmakta olanların, söz konusu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmemeleri hâlinde üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği ve istifa etmiş sayılacakları öngörülmektedir.
“Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımadığından; Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu yönden kazanılmış haklarından söz edilebilmesi olanaklı değildir.
“Diğer taraftan, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.
“Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, meşru (haklı) beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt, ‘hakkaniyet’tir. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanması anlamına gelmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesi birçok kararında hukuk devleti ilkesini tanımlarken ‘hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini’ hukuk devletinin unsuru olarak saymaktadır.
“Bu itibarla dava konusu kuralların, yürürlüğe girdiği tarihte mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin önceki sistemin uygulanacağı yolundaki beklentilerini korumamış olmasının hakkaniyet ölçütüyle bağdaşıp bağdaşmadığının tespiti gerekir.
“Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin … tarihli ve E…., K…. sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında … tarihli ve E…., K…. (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
“Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Son olarak, 2547 sayılı Kanun’a 26/11/2014 tarih ve 29187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6569 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile Geçici 70. madde eklenmiş, maddede “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.
“Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir.
“Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır. Ancak bu öğretim üyelerine üniversite ödeneği ile sağlık hizmetleri tazminatı ödenmez.” hükmüne yer verilmiş, söz konusu hükmün birinci fıkrasının birinci cümlesinin ve üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 22/06/2016 tarihli ve E.2016/13-K.2016/127 sayılı Kararı ile Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, karar 21/09/2016 tarihli ve 29834 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Sonuç olarak, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun’un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen Kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun’un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Dava dilekçesi ve dosya içeriğinin incelenmesinden; davacının, … adresinde adına düzenlenen 17/10/2012 tarih ve .. sayılı muayenehane uygunluk belgesi ile serbest meslek faaliyetinde bulunduğu, … Üniversitesi’nin 2014 yılına ait öğretim üyesi alımına ilişkin ilanda; “tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesine başvuranlar, atanmaları halinde varsa muayenehaneleri veya özel sağlık kuruluşlarındaki mesleki faaliyetlerini sonlandırmayı ve kurum dışında eğitim öğretim faaliyetleri hariç 3 (üç) yıl süreyle mesleklerinin serbestçe icra etmemeyi taahhüt etmiş sayılırlar.” yönündeki genel açıklama üzerine profesör kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunmak için 23/07/2014 tarihinde muayenehanesini kapattığı ve gerekli işlemlerin yapılmasını davalı idareden istediği, davalı idarenin 23/07/2014 tarih ve.. sayılı işlemi ile muayenehane uygunluk belgesinin iptal edildiği; sonrasında davacının 20/09/2016 tarihinde davalı idareye yeniden başvurarak “muayenehanesini profesör kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunmak için kapattığını, halen … Üniversitesi Tıp Fakültesi … Ana Bilim Dalında … olarak çalıtığını, kendisi ile aynı ünvanda olan öğretim üyelerinin muyanehanelerinde çalışmaya devam ettiklerini, kapattığı adreste yeniden muayenehane açmak için ruhsat almak istediğini” beyan ettiği, …’nün 21/09/2016 tarih ve … sayılı işlemi ile; Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 16/04/2014 tarihli ve 2014/15 sayılı Genelgesinde, “Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan E….-K…. sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64. maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiğinin, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların (Anayasa Mahkemesince esas hakkında karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar) aynı şekilde faaliyetine devam edebileceklerinin, ancak, 6514 sayılı Kanunun diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığının” belirtildiği, davacının muayenehanesini kendi isteği ile kapattığı ve halen öğretim üyesi olarak … Üniversitesi’nde görev yaptığı, buna göre dilekçesi ile ilgili herhangi bir işlem yapılamayacağının davacıya bildirilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Kanun’un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden önce usulüne uygun olarak alınmış muayenehane uygunluk belgesi ile serbest meslek icra etmekte olan ve muayenehanesini … Üniversitesinin öğretim üyesi alımına ilişkin ilanında yer verilen “Tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesine başvuranlar, atanmaları halinde varsa muayenehaneleri veya özel sağlık kuruluşlarındaki mesleki faaliyetlerini sonlandırmayı ve kurum dışında eğitim öğretim faaliyetleri hariç 3 (üç) yıl süreyle mesleklerinin serbestçe icra etmemeyi taahhüt etmiş sayılırlar.” yönündeki genel açıklama sebebiyle, profesör kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunabilmek için, kendi iradesi dışında kapatmak zorunda kalan davacının, iradesi dışında sonlandırmak zorunda kaldığı mesai sonrası serbest meslek faaliyetini devam ettirebilmesi gerekirken, davacının kendi isteği ile muayenehanesini kapattığından ve Anayasa Mahkemesi Kararının yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak isteyenlere bu yolu açmadığından bahisle muayenehane uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Buna göre, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … İdare Mahkemesi Kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine, …. İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… ; K:… sayılı kararının BELİRTİLEN GEREKÇE İLE ONANMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, iş bu onama kararının taraflara tebliğine ve bir örneğinin de … İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin gönderilmesine, 14/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi… Anabilim Dalında .. olarak görev yapan ve …adresinde bulunan muayenehanesini kapatan davacı tarafından, aynı adreste adına yeniden uygunluk belgesi düzenlenmesi istemiyle yaptığı 20/09/2016 tarihli başvurunun reddine ilişkin ‘nin 21/09/2016 tarih ve …sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, mahkeme kararının istinaf yolu ile incelenmesi üzerine … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararı ile istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İstinaf” başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği, 3. fıkrasında; bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği, 6. fıkrasında; bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu kuralına yer verilmiştir.
Aynı kanunun “Temyiz” başlıklı 46’ncı maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştay’da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Daha önce muayenehane uygunluk belgesi olmayan davacının uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddedilmesi üzerine tesis edilen dava konusu işlemde, halen var olan ve yürümekte olan belli bir ticari faaliyetin engellenmesi söz konusu olmadığından, anılan işlemin 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında olmadığı, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan “kesin” kararlarından olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, işin esasına ilişkin olarak, temyiz istemine konu kararın onanması gerektiği oyuyla birlikte, usule ilişkin olarak anılan kararın 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde sayılan temyize tabi kararlardan olduğu yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY (XX):
6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun’un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı Kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun’un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu olayda, 2547 sayılı Kanun’un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden önce usulüne uygun olarak alınmış muayenehane uygunluk belgesi ile serbest meslek icra etmekte olan ve Anayasa Mahkemesi’nin Geçici 64. maddeyi iptal etmesi üzerine serbest meslek icrasına devam eden davacı, …Üniversitesinde açılan … kadrosuna atanmak için 23/07/2014 tarihinde davalı idareye dilekçe vererek muayenehanesini kapatmak istediğini bildirmiş ve davalı idarenin .. tarih ve …sayılı işlemi ile muayenehane uygunluk belgesi iptal edilmiştir.
.. kadrosuna atanabilmek için serbest meslek icrasını sona erdiren, dolayısıyla kendi isteği ile muayenehanesini kapatan davacının, yeniden muayenehane açmak isteminin Anayasa Mahkemesi Kararında sözü edilen hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri kapsamında bulunmadığı, artık 2547 sayılı Kanun’un 6514 sayılı Kanun ile değişik 36. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Buna göre, muayenehanesini kendi isteği ile kapatan ve halihazırda … Üniversitesi Tıp Fakültesinde … olarak görev yapmakta olan davacının, 2547 sayılı Kanun’un -6514 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile değişik- 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından, muayenehane uygunluk belgesi düzenlenmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … İdare Mahkemesi Kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, .. Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi’nin … tarih ve E:..; K:… sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.