Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2018/29 E.  ,  2018/5651 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/29
Karar No : 2018/5651

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 25/03/2010 tarihli ve 27352 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Kamu İhale Kanununa tabi olan resmi sağlık kurum ve kuruluşlarınca temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin ödeme esaslarını belirleyen 7.2.1.A-1 maddesinin başlığında ve 1. fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan” ibaresi ile 7.2.1.A-2 maddelerinin; tıbbi malzeme bedelinin ödenmesi yönünden vakıf üniversite hastaneleri ile Devlet üniversite hastaneleri arasında Kamu İhale Kanununa tabi olup olmama yönünden getirilen ayrımın yasal dayanağının bulunmadığı, vakıf üniversite hastanelerinin özel hastaneler ile aynı statüde kabul edilmemesinin Anayasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, vakıf üniversite hastanelerine de %15 işletme giderinin Kuruma fatura etme imkânı tanınması gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinin birinci fıkrasında Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Kanun’un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin 4. fıkrasında da; idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilerek, Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/12/2014 tarih ve E:2012/1471, K:2014/4999 sayılı kararında yer alan gerekçeyle, dava konusu Sağlık Uygulama Tebliğinin 7.2.1.A-2 maddesinin üçüncü fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : tarafından, 25/03/2010 tarih ve 27352 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin ”Tıbbi Malzeme Ödeme Esasları” başlığı altında yer alan 7.2.1.A-1 ve 7.2.1.A-2 maddelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Danıştay Onuncu Dairesinin 11/04/2012 tarih ve E:2011/3279, K:2012/1395 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15.12.2014 tarih ve E:2012/1471, K:2014/4999 sayılı kararıyla; dava konusu Sağlık Uygulama Tebliğinin 7.2.1.A-2 maddesinin (3). fıkrası yönünden bozulmuş, Tebliğin diğer kısımları yönünden ise davacının temyiz isteminin reddi ile bu kısımlar yönünden onanmıştır.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, anılan İdari Dava Daireleri Kurulu kararına uygun olarak dava konusu Sağlık Uygulama Tebliğinin 7.2.1.A-2 maddesinin (3). fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, Danıştay Onuncu Dairesi’nin 11/04/2012 tarih ve E:2011/3279, K:2012/1395 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 15/12/2014 tarih ve E:2012/1471, K:2014/4999 sayılı kararı ile kısmen onanıp kısmen bozulması üzerine, bozulan kısım hakkında gereği görüşüldü:
Dava; 25/03/2010 tarihli ve 27352 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Kamu İhale Kanununa tabi olan resmî sağlık kurum ve kuruluşlarınca temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin ödeme esaslarını belirleyen 7.2.1.A-1 maddesinin başlığında ve 1. fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan” ibaresi ile 7.2.1.A-2 maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesinin 11/04/2012 tarih ve E:2011/3279, K:2012/1395 sayılı kararı ile; “5510 sayılı Yasada, vakıf üniversite hastanelerinin sağlık hizmeti sunumu karşılığında ödenecek bedel yönünden, Devlet üniversite hastanelerinden farklı bir statüye tabi tutulduğu, aynı sağlık hizmeti için Devlet üniversite hastanelerinin komisyonca belirlenen ve Kurumca ödenen bedel dışında genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden ilave ücret almasının mümkün olmadığı, oysa vakıf üniversite hastanelerine aynı sağlık hizmeti için komisyonca belirlenen bedel kadar Kurum tarafından ödeme yapıldığı gibi aynı sağlık hizmet için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden de komisyonca tespit edilecek bedelin bir katını aşmamak üzere Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek oran kadar ilave ücret alabilmektedirler. Dolayısı ile sağlık hizmet sunumu karşılığında tahsil edilecek ilave ücret yönünden Kanunun 73/2. maddesi ile vakıf üniversite hastaneleri lehine düzenleme yapıldığı, bir başka ifade ile sağlık hizmet sunumu karşılığında tahsil edilecek ilave ücret yönünden vakıf üniversite hastaneleri ile özel hastaneler aynı statüde kabul edilmiştir.
Bu durumda, vakıf üniversite hastanelerinin Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığı, Devlet üniversite hastanelerinden farklı olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden, komisyonca tespit edilecek bedelin karar tarihi itibarıyla %90’ına kadar ilave ücret alabilme olanağının bulunduğu dikkate alındığında; Devlet üniversite hastanelerinin, ihaleyle almış olduğu tıbbi malzemenin KDV dahil alış fiyatına %15 işletme gideri ilave etmek suretiyle malzeme bedelini Kuruma fatura etmesinde ve tıbbi malzeme bedellerinin Kurumca ödenmesi noktasında vakıf üniversite hastaneleri ile Devlet üniversite hastanelerinin 4734 sayılı Kanuna tabi olup olmaması yönünden ayrıma tabi tutulmasında, bir başka ifadeyle bu malzemeler yönünden her iki hastanenin fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı” yolundaki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı idarenin temyiz istemi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 15/12/2014 tarih ve E:2012/1471, K:2014/4999 sayılı kararı ile, Danıştay Onuncu Dairesi’nin 11/04/2012 tarih ve E:2011/3279, K:2012/1395 sayılı kararının, 25/03/2010 tarihli ve 27352 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin ”Tıbbi Malzeme Ödeme Esasları” başlığı altında yer alan ‘7.2.1.A-1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan Resmi Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında’ maddesine ilişkin kısmının onanmasına, ‘7.2.1.A-2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmayan resmi sağlık kurum ve kuruluşlarında’ maddesine ilişkin kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararın bozmaya ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin karar düzeltme istemi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 27/04/2017 tarih ve E:2015/4210, K:2017/1879 sayılı kararı ile reddedilmiş, bu haliyle dava konusu Tebliğ’in ‘7.2.1.A-1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan Resmi Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında’ maddesine ilişkin davanın reddi yönünde verilen kısmı kesinleşmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına karşı ısrar hakkı tanınmamış olduğundan, bozma kararına uyularak, kararda belirtilen gerekçelerle dava konusu Tebliğ’in ‘7.2.1.A-2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmayan resmi sağlık kurum ve kuruluşlarında’ maddesine ilişkin kısmı yeniden incelendi:
Anılan Tebliğ’in ‘7.2.1.A-2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmayan resmi sağlık kurum ve kuruluşlarında’ başlıklı maddesinde şu kurallara yer verilmiştir:
“(1) SUT ve eki Listelerde yer alan malzemeler, SUT ve eki listelerde belirlenen birim fiyatlar üzerinden fatura tutarını aşmamak üzere ödenir.
(2) SUT ve eki listelerde yer almayan tıbbi malzemeler; Kamu İhale Kurumu İhale Sonuç Formu Ekranında (son bir yıl içerisinde farklı en az 5 (beş) hastanenin fiyatı olmalı) tespit edilen ve Kurum taşra teşkilatı inceleme birimlerince benzer nitelikte, aynı işlevsel özellikte ve aynı tıbbi sonucu verdiği kabul edilen malzemenin işlem tarihinden itibaren son bir yıl içerisinde en ucuz 5 (beş) fiyatın ortalaması alınır, KDV dahil fiyatı, fatura tutarını geçmemek üzere ödenir.
(3) SUT ve eki listeleri ile Kamu İhale Kurumu İhale Sonuç Formu Ekranında tespit edilemeyen tıbbi malzeme bedelleri Kurumca karşılanmaz.
(4) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabii olmayan Resmi Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında yatarak tedavilerde temini zorunlu tıbbi malzemelerin hastaya ödenerek, ilgili sağlık kurumunun alacağından mahsup edilir. “
Bu düzenleme uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayan resmi sağlık kurum ve kuruluşlarında, Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ve eki listelerde yer alan malzemeler, SUT ve eki listelerde belirlenen birim fiyatlar üzerinden fatura tutarını aşmamak üzere; SUT ve eki listelerde yer almayan tıbbi malzemeler ise, son bir yıl içinde Kamu İhale Kanununa tabi olan en az beş hastanenin alım yapmış olması halinde, en ucuz beş fiyatın ortalaması alınarak, KDV dahil fiyatı fatura tutarını geçmemek üzere ödenecek, SUT ve eki listeler ile Kamu İhale Kurumu İhale Sonuç Ekranında tespit edilmeyen tıbbi malzeme bedelleri ise Kurumca karşılanmayacaktır.
Her ne kadar tıbbi malzeme bedelleri ödeme esasları açısından Danıştay Onuncu Dairesinin 11/04/2012 tarih ve E:2011/3279, K:2012/1395 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle Kamu İhale Kanununa tabi resmi sağlık kurum ve kuruluşları ile tabi olmayan resmi sağlık kurum ve kuruluşları arasında ayrım yapılabilir ise de; bu ayrım tıbbi malzeme bedellerinin hiç ödenmemesi sonucunu doğurmamalıdır.
Bir tıbbi malzeme, SUT ve eki listelerde yer almıyor ve Kamu İhale Kurumu İhale Sonuç Formu Ekranında tespit edilemiyor ise, davalı idare tarafından malzemenin niteliğine ve hasta için gerekliliğine bakılarak bir değerlendirme yapılması ve ona göre ödenip ödenmeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Sağlık Uygulama Tebliğinin 7.2.1.A-2 kısmının üçüncü fıkrasında yer alan kural, bu değerlendirmeye engel teşkil edecek nitelikte olduğundan, anılan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 25/03/2010 tarihli ve 27352 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmayan resmî sağlık kurum ve kuruluşlarınca temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin ödeme esaslarını belirleyen 7.2.1.A-2 maddesinin İPTALİNE, davacı tarafından temyiz aşamasında yapılan …-TL yargılama giderinin, haklılık oranı dikkate alınarak ….-TL’sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, …-TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme aşamasında davalı idare tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, bu aşamada kullanılmayan posta giderinin istemi halinde davalı idareye iadesine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ilk kararda davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden ve kararın bu kısmı onanarak kesinleştiğinden bu aşamada ayrıca davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.