Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/634 E. , 2018/2043 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/634
Karar No : 2018/2043
Temyiz Eden (Davalı) :
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekilleri :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Temyize istemine konu mahkeme kararının, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı bakımından ayrı ayrı ve maktu vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması, kararın diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı öne sürülen maddi zararlar karşılığında toplam 70.000-TL destekten yoksun kalma tazminatı ile toplam 120.000-TL manevi tazminatın ölüm tarihi olan 24.03.2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizleriyle birlikte tazminen ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; dava konusu olay hakkında yürütülen ceza kovuşturması kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 1.İhtisas Kurulu’nun 28.11.2012 tarihli raporunda yer verilen “hastada zor ventülasyon zor entübasyon gelişince başarısız entübasyon girişimleri sonrası kombi tüp denendiği, başarısız olunca flexibl, laryngoskop denenmemesi hava yolu açıklığının sağlanması için krikotirotomi yapılmamasının eksiklik olduğu, acil kulak burun boğaz uzmanının çağırıldığı, dosya bilgilerinden acil durumlarda da kulak burun boğaz uzmanının … Eğitim ve Araştırma Hastanesine çağırıldığı, bunun rutin bir uygulama olup hastanede çağırılan uzman doktorun yaklaşık 10 dakika içerisinde hastaneye ulaşabildiği dikkate alındığında zor entübasyon riski bulunan hastada Doktor …l tarafından anestezi uygulaması sırasında zor hava yolu algoritmi uygulamasında eksiklikler olduğu, ancak zor entübasyon ve ventülasyonun birlikte olması hasta mortabilitesini arttıran risklerden olup alınan tüm önlemlerin alınması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı” tespitlere istinaden dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılmış ve davanın kısmen kabulü ile toplam 17.192,19-TL maddi ve 70.000-TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, davacılardan tarafından feragat edilen 58.413,35-TL maddi tazminat talebi bakımından karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin tazminat istemlerinin reddine, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri bakımından ise ayrı ayrı ve maktu 1.375-TL olmak üzere toplam 2.750-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Temyiz istemine konu mahkeme kararının, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri bakımından davalı idare lehine ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımları dışındaki bölümlerinde, 2577 sayılı yasanın 49.maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, tarafların bu kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı bakımından;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ‘Yargılama Giderleri’ başlıklı 323. maddesinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ‘Avukatlık Ücreti’ başlıklı 164. maddesinde de, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmış, 02.11.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14/1. maddesinde ise; tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği düzenlenmiştir.
21.12.2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin; “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10’ncu maddesinde;
“Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.
Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.
Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.”
“Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13’ncü maddesinde;
” Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; manevi tazminat davasının maddi tazminat veya para ile değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması ve davanın kısmen reddine karar verilmesi durumunda, reddedilen maddi ve manevi tazminat açısından ayrı ayrı ve tarifenin 3.kısmına göre (reddedilen manevi tazminat miktarına ilişkin vekalet ücreti bakımından 10.maddenin 2.fıkrasına) nispi avukatlık ücreti ücretine hükmedilmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır.
Öte yandan, kısmen ret ile sonuçlanan bu davalarda, reddedilen maddi tazminat bakımından davalı idare lehine tarifenin 3.kısmına göre hükmedilecek vekalet ücretinin fazlalığı konusunun, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında irdelenmesi gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, 01.11.2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı…” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Nitekim, davacılar bu hukuki ve fiili şartlar altında açtıkları davalarında, toplam 190.000-TL zararın tazminini istemişlerdir.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı …-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan şekilde davacıların, kullandıkları Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olmaları, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı …-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden makul bir vekalet ücretinin belirlenmesi hakkaniyet gereğidir.
Bu durumda maddi ve manevi tazminat istemli olarak açılan ve davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine karar verilen uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri bakımından davalı idare lehine ayrı ayrı ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, bununla birlikte reddedilen manevi tazminat bakımından hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10.maddesinin 2.fıkrası gereği davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçmeyecek biçimde belirlenmesi, reddedilen maddi tazminat bakımından hükmedilecek vekalet ücretinin ise hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkının orantısız biçimde sınırlandırılmaması amacıyla davacı vekili lehine belirlenen vekalet ücreti kadar makul bir miktarda belirlenmesi gerekirken, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuken isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının reddedilen maddi ve manevi tazminat bakımından davalı lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmının BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.
Bakılan dava, 2009 yılında açılmış olduğundan ve davanın açıldığı tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarece temyiz isteminde bulunulmuş olması karşısında, davalı aleyhine hüküm kurulamayacağından mahkeme kararının aynen onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.