15. Daire         2017/392 E.  ,  2018/6759 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/392
Karar No : 2018/6759

Davacı: …
Vekili: …
Davalı: …
Vekilleri: …

Davanın Özeti : 06.08.2010 tarih ve 27664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesiyle 25.3.2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.2.14.B numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “pemetrekset” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (m) bendi eklenmesine, 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (o) bendi eklenmesine ilişkin kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 08.04.2016 tarih ve E:2013/2655, K:2016/2417 sayılı kararıyla iptal kararı verildiği halde kararın uygulanmadığından bahsedilerek, davacı derneğin kişilik haklarının ihlali nedeniyle dava tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte ….- TL. manevi tazminata hükmedilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, dava konusu Tebliğ hükümlerinin belirtilen Kanuni düzenlemelere dayanılarak çıkarıldığı, dava konusu düzenlemeden sonra yapılan değişiklikle dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırıldığı ileri sürülerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi Düşüncesi: Dava konusu düzenlemeden sonra yapılan değişiklikle dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırıldığı, yapılan değişikliklerin yargı organınca verilen iptal kararı ile aynı doğrultuda olduğu, yargı kararının gereği gibi uygulanmaması sonucunu doğuran bir durum olmadığından İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesinde düzenlenen şartlar oluşmadığı, şatları oluşmayan manevi tazminat isteminin yasal dayanaktan yoksun bulunduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : Dava; 06.08.2010 tarih ve 27664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesiyle 25.3.2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.2.14.B numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “pemetrekset” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (m) bendi eklenmesine, 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (o) bendi eklenmesine ilişkin kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 8.4.2016 gün ve 2016/2417 sayılı kararıyla iptal kararı verildiği halde kararın uygulanmadığından bahsedilerek, davacı Derneğin kişilik haklarının ihlali nedeniyle dava tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte …- TL. manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı T.C. Anayasasının 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, belirtilmiş; 138’inci maddesinin son fıkrasında da, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanunun 28’inci maddesinin 1’inci fıkrasında da, “mahkeme kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, hükme bağlanmıştır.
“Hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, idare yargı kararlarına uymak ve bu kararların gereklerine göre işlem yada eylemde bulunmak zorundadır. Anayasanın 2’nci maddesinde de yer verilen bu ilke karşısında idarenin mahkeme kararlarını “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır.
Olayda; Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesiyle 25.03.2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.2.14.B numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “pemetrekset” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (m) bendi eklenmesine, 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (o) bendi eklenmesine ilişkin kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 08.04.2016 tarih ve 2016/2417 sayılı kararıyla iptal kararı verildiği, davacı Dernek tarafından yargı kararının gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı idarece yargı kararında sadece reçetelendirme konusunun yer aldığı, rapor düzenleme hususunda her hangi bir açıklamaya yer verilmediği, bu nedenle idarenin hizmet kusuru bulunmadığı öne sürülmekte ise de açılan davada Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararıyla, dava konusu düzenlemelerin, bilimsel dayanağının olmadığı, hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu, göğüs hastalıkları uzmanlarınca tedavi edilen hastaların sağlıklı yaşama hakkını engelleyici olduğu, hükümlerinin hukuka aykırılığı tespit edilmiş olup, idarenin bilgisi dahilinde olduğu halde hastaların tedaviye erişimlerini zorlaştırmak suretiyle hizmet kusuru işlendiği açıktır.
Bu durumda hukuka aykırı olduğu yargı kararı ile saptandığından ve yargı kararını etkisiz bırakarak yerine getirmeme idarenin ağır hizmet kusurunu oluşturduğundan; olayın gelişimi ve sonucu, sebebsiz zenginleşmesine yol açmayacak olan, ilgilinin durumu itibarıyla uğradığı 1.000.-TL. tutarında manevi zarara karşılık tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; Anayasanın 125’inci maddesi uyarınca kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olan idare tarafından, davacının uğradığı maddi ve manevi kaybın faizi ile birlikte ödeneceği tabiidir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile …- TL. parasal tutarın davalı idare tarafından yasal faiziyle tazminine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; 06.08.2010 tarih ve 27664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesiyle 25.3.2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.2.14.B numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “pemetrekset” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (m) bendi eklenmesine, 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (o) bendi eklenmesine ilişkin kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 08.04.2016 gün ve 2016/2417 sayılı kararıyla iptal kararı verildiği halde kararın uygulanmadığından bahsedilerek, davacı derneğin kişilik haklarının ihlali nedeniyle dava tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte ….- TL. manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından; derneklerinin açtıkları Tebliğin dava konusu düzenlemeleriyle, “erlotinib” ve “pemetrekset” etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca reçetelendirilemeyeceği düzenlenmelerinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan Onbeşinci Dairesinin E:2013/2655 esasına kayıtlı dosyada iptal kararı verildiği, söz konusu etken maddeli ilaçların başka bir hekim raporuna gerek olmaksızın göğüs hastalıkları uzmanları tarafından doğrudan reçete edilebilmesinin engellenmesi yönünde olan dava konusu işlemin iptal edildiği, göğüs hastalıkları uzmanlarının ilgili ilaçları reçete edebilmesi tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı, 6 ay süreli sağlık kurulu raporunun varlığına bağlı olduğu, dolayısıyla idarece ieri sürülen dava konusu düzenlemenin mart 2011 değişikliği ile yürürlükten kaldırıldığı söz konusu etken maddeli ilaçları reçete edecekler arasına göğüs hastalıkları uzmanlarınında yer aldığı mahkeme kararı doğrultusunda işlem tesis edildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, göğüs hastalıkları uzmanı hekimerin söz konusu etken maddeli ilaçları reçetelendirmesinin tıbbi onkoloj uzmanının bulunduğu kurul raporuna bağlanması bağlı yetki olduğu, ülkemizdeki tıbbi onkoloji uzmanı sayısının az oluşu gözetildiğinde hastaların sağlık hakkına erişmeleri yönünde ciddi bir engel oluşturduğu, İdari Yargılama Usulü Kanunu 28. madde gereği yargı kararı doğrultusunda işlem tesis etmeyen ya da eylemde bulunmayan idarenin maddi manevi tazminat sorumluluğu doğduğu, hukuka aykırı işlemin şekil değiştirerek halen yürürlükte tutulduğu, davalı kurumca konu ile ilgili olarak tıbbi onkoloji ve göğüs hastalıkları branşlarından oluşan 8 hekimden oluşturulan teknik komisyondan görüş alındığı, verilen görüşte “Erlotinib” ve “Pemetrekset” etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca da reçetelendirilebilmesi gerektiğinin bildirildiği, kararın davalı kuruma tebliğ edildikten sonra gereklerinin yerine getirilmediği, iptal edilmesine rağmen Sağlık Uygulama Tebliğinde aynı kısıtlayıcı düzenlemenin yer almaya devam ettiği, 08.11.2016 tarihinde na başvurularak Sağlık Uygulama Tebliğinde “Erlotinib” ve “Pemetrekset” etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca bağımsız olarak doğrudan reçete edilmesinin sağlanması yönünde talepte bulunulduğu, tarafından verilen 12.12.2016 tarihli cevapta, 11.03.2011 tarihli 27861 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yeniden düzenleme yapılmak suretiyle 11.03.2011 tarihinden itibaren göğüs hastalıkları uzman hekimlerince de “Erlotinib” ve “Pemetrekset” etken maddeli ilaçları reçetelendirme yetkisinin sağlandığının bildirildiği, tarafından davanın özünde yer alan başka hekimlerin onayına ve raporuna gerek olmaksızın söz konusu ilaçların hastaya reçete edilebilmesi gerektiği hususunun göz ardı edilerek cevap verildiği ve düzenleme yapıldığı, davalı idarece verilen cevapta bahsedilen 11.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Sağlık Uygulama Tebliği 4.2.14.C “Özel düzenleme yapılan ilaçlar” başlığındaki (m) ve (o) bentlerindeki düzenlemelerde göğüs hastalıkları uzmanının ilgili ilaçları reçete edebilmesi tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı 6 ay süreli sağlık kurulu raporu varlığına bağlandığı, sonuç olarak davalı idarenin Danıştay Onbeşinci Dairesinin iptal kararını tam olarak uygulamadığı ve uygulamayacağı yönünde irade koyduğu, nin kamu yararına dernek vasfında olduğu, tüzüğünde üyelerinin haklarını korumak, solunum sistemi hastalıkları ve önlenmesi konusunda etkin tedavi ve korumayı sağlamak yazdığı, yargı kararının gereği gibi uygulanmaması derneğin etkinliğinin bulunmadığı şeklinde anlaşılmakta olup sert eleştirilere maruz kalındığı hususları ileri sürülmektedir.
Davalı tarafından; dava konusu olan Sağlık Uygulama Tebliğinin yürürlükten kaldırıldığı, anılan etken maddeli ilaçları reçetelendirecek hekimler içinde göğüs hastalıkları uzmanlarına da yer verildiği, Danıştay kararı doğrultusunda işlem yapıldığı, söz konusu dava görüldüğü esnada Sağlık Uygulama Tebliğinde değişiklik yapılarak dava edilen talebin yerine getirildiği, manevi tazminat talebinin dayanağı olmadığı, göğüs hastalıkları uzmanlarının söz konusu iki etken maddeli ilaçları reçete edebilme hakları şuan olduğu için derneğin itibarının zedelenmesi, faaliyetlerini olumsuz etkilenmesi gibi bir durum olmadığı, manevi tazminat talebi koşulları oluşmadığı hususları savunulmaktadır.
Davacı dernek tarafından tazminat davasının sebebini oluşturan 06.08.2010 tarih ve 27664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesiyle 25.03.2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.14.B numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “pemetrekset” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (m) bendi eklenmesine, 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresinin çıkarılmasına, 6.2.14.C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına (o) bendi eklenmesine ilişkin kısmının, eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan dosyada verilen Danıştay Onbeşinci Dairesi E:2013/2655 K:2016/2417 sayılı iptal kararının içeriğinde; Tebliğin dava konusu düzenlemeleriyle, “erlotinib” ve “pemetrekset” etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca reçetelendirilemeyeceği düzenlendiği, davacı Dernek tarafından anılan etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca kanser tedavisinde kullanıldığı, bu uzmanların belirtilen ilaçlar konusunda gerekli olan eğitimleri aldıkları, bu yönüyle düzenlemenin hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu, bilimsel dayanağının olmadığı hastanın sağlıklı yaşama hakkını engellediği gerekçeleriyle hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenildiği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri bentler halinde sayılmış, devamında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu hükmüne yer verildiği, belirtilen Yasanın 63. maddesinde de, Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetleri sayma suretiyle belirtildiği, buna göre, Yasanın 63. maddesinde yer almayan sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile türlerini, miktarlarını ve kullanım süreleri konusunda nca birtakım kurallar konulabileceği açık olduğu, ancak bu kuralların hekim yetkisine müdahale niteliğinde olmaması, tıbben kabul edilen bilimsel dayanağının olması, hastanın sağlıklı yaşama hakkını engellememesi ve kamu yararına uygun olması gerektiği, dava dosyasının incelemesinden; davalı ‘nca konu ile ilgili olarak tıbbi onkoloji ve göğüs hastalıkları branşlarından 8 hekimden oluşturulan teknik komisyondan görüş alındığı, bu komisyon tarafından verilen görüşte sonuç olarak, “Erlotinib” ve “pemetrekset” etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca reçetelendirilebilmesi gerektiği belirtildiği, davalı idareler tarafından bu bilimsel komisyon görüşünün aksine yönelik tıbbi ve bilimsel bir veri ortaya konulmadığı, bu haliyle dava konusu düzenlemelerin, bilimsel dayanağının olmadığı, hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu, göğüs hastalıkları uzmanlarınca tedavi edilen hastaların sağlıklı yaşama hakkını engelleyici olduğu, dolayısıyla Tebliğin dava konusu hükümlerinde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer yandan dava konusu düzenlemerin 11.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yürürlükten kaldırılarak, anılan etken maddeli ilaçları reçetelendirebilecek uzmanlar arasında göğüs hastalıkları uzmanlarına da yer verildiği anlaşıldığı sonucuna varılarak düzenlemenin iptaline karar verildiği görülmüştür.
Düzenlemenin dava konusu düzenleyici işlemden önceki halinin; ” 25.03.2010 tarih 27532 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği 6.2.14.B- Üç uzman hekim tarafından düzenlenen ve tedavi protokolünü gösterir sağlık kurulu raporuna dayanılarak uzman hekimlerce reçetelendirilecek ilaçlar; (1) Amifostin, anastrazol, bikalutamid, buserelin, dosetaksel, eksemestan, filgrastim, flutamid, gemsitabin, goserelin, ibandronik Asit, interferon alfa 2a-2b, irinotekan, kapesitabin, klodronat, lenograstim, letrozol, löprolid asetat, medroksiprogesteron asetat, oksaliplatin, paklitaksel, pamidronat, pemetreksed, siproteron asetat, tegafur-urasil, topotekan, triptorelin asetat, vinorelbin, (Vinorelbin tartaratın oral formları, kür protokolünde belirtilmesi ve tedaviye enjektabl form ile başlanması şartıyla kullanılır) zolendronik asit, 6.2.14.C- Özel düzenleme yapılan ilaçlar; (1) Bevacizumab, erlotinib, fotemustin, FUDR, gefinitib, İnterleukin-2, octreotid, lanreotid, raltidreksed, setuksimab, streptozosin; Tıbbi onkoloji uzman hekiminin yer aldığı sağlık kurulu raporu ile bu hekimlerce veya bu sağlık kurulu raporuna dayanılarak 2 nci ve 3 üncü basamak sağlık tesislerinde tüm uzman hekimlerce reçete edilir.” şeklinde olduğu,
Dava konusu düzenleyici işlem olan 06.08.2010 tarih 27664 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile;
” m) Pemetrekset;
1-Lokal ileri evre ya da metastatik küçük hücreli dışı akciğer kanserli hastalardan nonskuamöz (adenokarsinom ya da büyük hücreli karsinom) histolojik alt grubunda birinci basamak kemoterapi sonrası progresyon gelişen hastalarda tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı 6 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak tıbbi onkoloji uzman hekimlerince reçete edilir.
2- Malign plevral mezotelyomada; üç uzman hekim tarafından düzenlenen ve tedavi protokolünü gösterir sağlık kurulu raporuna dayanılarak uzman hekimlerce reçete edilir.”
e) SUT’ un 6.2.14.C numaralı maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Erlotinib” ibaresi çıkarılarak, 6.2.14-C numaralı maddesinin (3) numaralı fıkrasına o) bendi olarak aşağıdaki şekilde ilave edilmiştir.
o) Erlotinib; lokal ileri evre ya da metastatik adenokarsinom histolojik tipinde olan küçük hücreli dışı akciğer kanserli, hiç sigara kullanmamış, daha önce kemoterapi almış ve progresyon gelişmiş hastalarda; bu durumun belirtildiği tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı 6 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak, 2. ve üzeri tedavi basamaklarında bu uzman hekimlerce reçete edilir. ” şeklinde değişiklik yapılmıştır.
Danıştay Onbeşinci Dairesinin verdiği iptal kararı sonrasında 11.03.2011 tarihli 27861 sayılı Resmî Gazete değişikliği ile; ” m) Pemetrekset;
“1-Lokal ileri evre ya da metastatik küçük hücreli dışı akciğer kanserli hastalardan nonskuamöz (adenokarsinom ya da büyük hücreli karsinom) histolojik alt grubunda birinci basamak kemoterapi sonrası progresyon gelişen hastalarda tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı 6 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak tıbbi onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimlerince reçete edilir.
“o) Erlotinib; lokal ileri evre ya da metastatik adenokarsinom histolojik tipinde olan küçük hücreli dışı akciğer kanserli, hiç sigara kullanmamış, daha önce kemoterapi almış ve progresyon gelişmiş hastalarda; bu durumun belirtildiği tıbbi onkoloji uzmanının yer aldığı 6 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak, 2. ve üzeri tedavi basamaklarında bu uzman hekimlerce veya göğüs hastalıkları uzman hekimlerince reçete edilir.” şeklinde düzenleme değiştirilerek en son halini almıştır.
Davacının iddiasının yargı kararının uygulanmaması nedeniyle oluşan manevi zarara dayalı tazminat istemi olduğu görülmüştür.
T.C. Anayasasının 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, belirtilmiş; 138’inci maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde “mahkeme kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu” hükme bağlanmıştır.
“Hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, idare yargı kararlarına uymak ve bu kararların gereklerine göre işlem yada eylemde bulunmak zorundadır. Anayasanın 2’nci maddesinde de yer verilen bu ilke karşısında idarenin mahkeme kararlarını “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulamakla yükümlü olduğu açıktır.
Manevi tazminat ise kişilik haklarının ihlali halinde meydana gelen eksilmenin başka türlü giderim yolunun bulunamaması nedeniyle uğranılan manevi zararın kısmen de olsa giderilmesini sağlayan manevi tatmin aracıdır. Tüzel kişilerin kişilik haklarını, saygınlık, ticari itibar, sosyal ilişkiler bakımından sahip olunan değer, diğer kurumlar nezdindeki algılanış, mesleki çevrelerdeki konum, güvenilirlik gibi değerler oluşturmaktadır. Bu anlamda idari işlem veya eylem sonucunda saygınlığını yitirme, değer kaybına uğrama veya amaçlarını gerçekleştirmek bakımından zor duruma düşürülme ve ticari itibar kaybı tüzel kişiler bakımından tazmin edilmesi gereken manevi zararlardır.
Yargı kararının idare tarafından uygulanmaması halinde açılan manevi tazminat davalarında tazminata hükmedilmesi için yargı yerlerince verilen kararın idare tarafından uygulanmaması sonucu Derneğin kişilik haklarına saldırı, itibarının zedelenmesi, faaliyetlerinin olumsuz etkilenmesi şeklinde hallerin mevcudiyetinde söz konusu olur.
Öte yandan idari işlemlerin hukuka aykırı bulunarak yargı kararı ile iptal edilmiş olması her şekilde tazminat sorumluluğu doğurmaz. Tazminat sorumluluğundan söz edebilmek için hukuka aykırılığın ağır ve önemli olması gerekmektedir.
Manevi zararın tazmini için öncelikle kusur sorumluğu ( ya da kusursuz sorumluluk hali ) gerçekleşmesi gerekmektedir. Manevi tazminatın bir diğer şartı da manevi zararın varlığıdır.
Uyuşmazlık konusu tazminat isteminde öncelikle davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı ve davacı açısından manevi zarar oluşup oluşmadığına bakılmalıdır.
Dava konusu süreçte düzenlemenin en son haline bakılacak olursa göğüs hastalıkları uzmanlarınca da dava konusu iki etken maddeli ilacın reçetelendirilmesine ilişkin değişiklikler yapıldığı, nitekim Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen iptal kararında da iki etken maddeli ilaçların göğüs hastalıkları uzmanlarınca da reçetelendirilebileceği hususun yer aldığı, 11.03.2011 değişikliği ile de dava konusu 06.08.2010 tarihli düzenleme kaldırılarak gerekli değişikliklerin yapıldığının iptal kararında belirtildiği, Danıştayın iptal kararında sadece reçetelendirme mevzusunun yer aldığı, rapor düzenlenmesi konusunda herhangi bir hususa yer verilmediği görülmüştür.
Bu durumda davacının tazminat isteminde davalı idarenin yargı kararının hiç uygulamama ya da gereği gibi uygulamama şeklinde oluşan hizmet kusuru bulunmadığı gibi davacı açısından manevi tazminata neden olacak manevi zarar şartlarının da oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 09/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.