Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2017/1573 E.  ,  2017/6612 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1573
Karar No : 2017/6612

Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekilleri :
İstemin Özeti : …İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu “… Eczanesi”nin muvazaalı olarak işletildiğinin tespit edildiğinden bahisle, adına düzenlenen 26/01/2004 tarihli ve 01/32 sayılı ruhsatnamenin dipkoçandan iptaline ilişkin 16/09/2013 tarih ve 9389 sayılı makam oluru ile bu işlemin duyurulmasına ilişkin …’nun 18/09/2013 tarihli ve 99966 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve E:..; K:…sayılı kararının, Dairemizin 30/09/2015 tarihli ve E:2015/6198; K:2015/5555 sayılı Kararı ile, davanın görüm ve çözümünde Şanlıurfa İdare Mahkemesi’nin yetkili olduğu gerekçesi ile bozulması üzerine, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nce bozma kararına uyularak, davanın yetki yönünden reddedilmesi ve dosyanın Şanlıurfa İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi neticesinde, Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesince işin esasına geçilerek; ..’nca yapılan denetim sonucu düzenlenen 09/03/2012 tarih ve 35/02 sayılı inceleme raporunda, davacının 2009-2011 yıllarında yapılan dört eczane denetiminin hiçbirinde görevinin başında bulunmadığı, denetimlerden sonra görevinin başına geldiğini belirtmek için … Müdürlüğüne gelerek imza verdikten sonra …’e döndüğü, yeşilkart reçetelerinin teslim tarihlerinde …’e uçakla gelip gittiği, kredi kartı harcamalarını …’de yaptığı, resmi ikametgahı …’de olmakla birlikte fiilen …’de ikamet ettiği ve eczanesini fiilen işletmediği sonucuna varıldığı, mevcut tespitlerin davacının eczanesini fiilen işletmediğinin kabulünü gerektirecek derecede kanaat oluşturmaya yeterli olduğu, buna göre dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 31/05/2012 tarih 6308 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değiştirilmeden önceki 5. maddesinde, “Eczane açmak istiyen, yahut eczanesini satmak ve yahut başka bir yere nakletmek istiyen eczacı bir istida ile Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletine ve yahut alâkalı sağlık ve sosyal yardım müdürlüğüne ve yahut mahalli Hükümet tabipliğine müracaat eder. Yeniden eczane açmak istiyenler aşağıda yazılı vesikaları da birlikte verirler: A) Tasdikli nüfus kağıdı sureti; B) Tasdikli diploma sureti; C) Hal tercümesi; D) Mahkümiyeti bulunmadığına dair adli vesika; E) Sanat yapmasına mani iyileşmez bir hastalığı veya rüyetten mahrumiyeti bulunmadığına dair rapor; F) Dört aded fotoğraf. Tamamlanan evrak üzerinde Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaleti tarafından yapılacak tetkikat neticesinde en geç 30 gün zarfında ruhsatname tanzim ve tebliğ olunur.” hükümlerine yer verilmiş iken; Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5. maddesinde serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı düzenlenmiştir. Ruhsatname iptal işleminin de valilikler tarafından yapılması idare hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğidir.
Diğer taraftan, aynı Kanun’un 6. maddesinde; “Eczacılar aşağıdaki hallerde sanatlarını icradan menedilerek kendilerine verilmiş olan ruhsatnameler Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince daimi olarak geri alınır: A) Ruhsatname almak için ibraz edilen evrakın hilafı hakikat olduğu ve bidayeten eczacılığa mani bir halin bulunduğu resmen tahakkuk ederse; B) 4 üncü maddedeki haller vukubulursa. (Ek fıkra: 17/05/2012-6308 S.K/3. md.) Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, ruhsatname iptal edilir ve eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, …İlçesinde faaliyet gösteren ve aralarında davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu “… Eczanesi”nin de bulunduğu bazı eczanelerle ilgili olarak, … müfettişi tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen 09/03/2012 tarihli ve 35/02 sayılı inceleme raporunda, davacının muvazaalı olarak yetkisiz ve bilgisiz kişilerce eczane işletilmesine imkân sağladığının tespit edildiğinden bahisle ruhsatının iptal edilerek eczanenin kapatılması gerektiği kanaatine varıldığı, Müsteşarlık Makamı’nın 04/04/2012 tarihli ve 526 sayılı Olur’u ile uygun görülen söz konusu inceleme raporunun, …Denetim Hizmetleri Başkanlığı’nın 12/04/2012 tarihli ve 17228 sayılı yazısı ile gereği yapılmak üzere … Müdürlüğü’ne gönderildiği, … Valiliği’nin 18/06/2012 tarihli ve 2325 sayılı olur yazısıyla davacı adına düzenlenen 26/01/2004 tarih ve 01/32 sayılı ruhsatnamenin iptal edilmesine ilişkin 19/06/2012 tarihli ve 19431 sayılı işlemin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, Şanlıurfa İdare Mahkemesi’nce; “6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 6. maddesinde, eczacıların sanatlarını icradan menedilerek kendilerine verilmiş olan ruhsatnamelerin iptali yönünde karar almaya açıkça … Bakanlığı’nın yetkili kılındığı ve bu yetkinin devredilebileceği yönünde Yasa’da herhangi bir hükme yer verilmediği, davacıya verilmiş olan ruhsatnamenin yasa ile bu konuda kendisine yetki devrinde bulunulmadığı açık olan Vilayet Makamınca geri alındığı, bu sebeple dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği, bu karar uyarınca …’nın bağlı kuruluşu olan …’nca aynı konuda yeni bir işlem tesisi yoluna gidilerek, davacı adına düzenlenen eczane ruhsatnamesinin dipkoçanından iptal edilmesine ilişkin 16/09/2013 tarihli ve 9389 sayılı makam oluru ile bu işlemin duyurulmasına ilişkin 18/09/2013 tarihli ve 99966 sayılı dava konusu işlemelerin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Mevzuat gereği ruhsat iptaline yetkili olan … Valiliği tarafından 18/06/2012 tarihli ve 2325 sayılı olur yazısıyla davacı adına düzenlenen ruhsatname iptal edilmiş, ancak bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, Şanlıurfa İdare Mahkemesi’nce, işlemi tesis etmeye yetkili makamın … olduğu, …Valiliği’nin işlem tesisinde yetkili olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar henüz kesinleşmeden yargı kararı gereği davalı idarece aynı inceleme raporuna dayalı olarak dava konusu edilen ruhsat iptali işlemleri gerçekleştirilmiştir.
Her ne kadar yargı kararı gereği …’nca işlem tesis edilmiş ise de, bu işlemin dayanağı olan… İdare Mahkemesi’nin anılan .. tarihli ve E:…; K:…sayılı kararı, Dairemizin 24/02/2015 tarihli ve E:2013/12292, K:2015/1028 sayılı kararı ile işlem tesisinde Valiliğin yetkili olduğu gerekçesiyle bozulmuş, daha sonra … İdare Mahkemesi tarafından Dairemizin bozma kararına uyularak verilen.. tarihli ve E:.., K:.. sayılı karar ile “muvazaa iddiasının somut bilgi ve belgelerle ispatlanamadığı” gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Dairemizin 29/12/2015 tarihli ve E:2015/9260; K:2015/9270 sayılı kararı ile onanmış, bu karara karşı davalı idarenin karar düzeltme istemi de reddedilerek karar kesinleşmiştir.
Bu durumda, … müfettişi tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen 09/03/2012 tarihli ve 35/02 sayılı inceleme raporuna dayanılarak, davacı adına düzenlenen ruhsatnamenin iptali yönündeki … Valiliği’nin 18/06/2012 tarihli ve 2325 sayılı işleminin, işlemi tesis etmeye yetkili makamın … olduğu gerekçesiyle iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve E:..; K:…sayılı kararı üzerine davacıya ait eczane ruhsatı … Kurumu tarafından yeniden iptal edilmiş ise de, … İdare Mahkemesi’nin anılan kararının Dairemiz tarafından bozulmuş olması ve bozma kararına uyularak … İdare Mahkemesince işin esasına geçilip işlemin iptaline karar verilmiş olması ve bu kararın kararın kesinleşmiş olması karşısında, davalı idarece davacıya ait eczane ruhsatının tekrar iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, …İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/11/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Dava dosyasındaki inceleme raporu ve eki belgeler bir arada değerlendirildiğinde, dava konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunun sübuta erdiği görülmekte olup, davacının eczane ruhsatının muvazaa sebebiyle iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.