Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2017/1388 E.  ,  / K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1388

Davacı ve Yürütmenin
Durdurulmasını İsteyen :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
İstemin Özeti : 25/03/2017 tarihli ve 30018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 33 üncü maddesinin (c) bendinin; yapılan değişiklik ile derin beyin stimulasyonu (beyin pili) uygulaması için yapılacak Sosyal Güvenlik Kurumu ödemeleri konusunda kısıtlayıcı ve zorlaştırıcı düzenlemeye gidildiği, daha önce Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşmalı tüm sağlık kurumlarında yapılan beyin pili uygulamaları için ödeme yapılırken, bu değişikliğin ardından Sosyal Güvenlik Kurumu ödemesinin yapılmasının ancak uygulamanın üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında yapılmış olmasına bağlandığı, derin beyin stimulasyonu uygulamasının özellikle parkinson hastalığı olmak üzere bazı hareket bozukluklarında hayati önem taşıdığı, derin beyin stimulasyonu ameliyatının özellikle ileri dönemde Parkinson hastalarında hayat kurtarıcı veya günlük yaşama döndürücü bir tedavi yöntemi olduğu, bu uygulamaların özel uzmanlık ve özel teknik altyapı gerektirdiğinden, ancak az sayıda kamu hastanesi veya diğer Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşmalı diğer 2. basamak sağlık kuruluşlarında yapılabildiği, tüm çalışma hayatı boyunca sosyal güvenlik keseneği ödemiş parkinson benzeri hareket kısıtı bulunan hastaların beyin pili uygulaması için ancak sınırlı sayıdaki devlet üniversitesi ya da resmî eğitim araştırma hastanelerine ulaşabilmeleri durumunda sosyal güvenlik haklarından yararlanabilmesinin mümkün olacağı, oysa 3. basamak olarak sınıflandırılan bu hastanelerin ağır iş yükü ve hastaların yoğun olarak biriktiği tedavi kuruluşları olduğu, bu kuruluşların sayısının azlığı ve buralarda uygulamayı yapabilecek az sayıda uzmanın bulunmasının büyük sıkıntılara sebebiyet vereceği, tedavinin sadece bu kurumlarında yapılması için getirilen zorlayıcı kısıtlamaların özellikle parkinson hastalarının sağlık hizmetine ulaşmalarında doğal olarak sıkıntıya yol açılacağı, bu uygulamaların endikasyonlarının net olması, yapılan merkezlerin sayısının azlığı ve ancak sağlık kurulu raporu ile uygulanabilmeleri nedeniyle, gerek kamuda gerekse özelde yüksek oranda doğru endikasyonla yapıldığı, sonuç olarak uygulama sürecinin her aşamada idare tarafından izlenebilir nitelikte olduğu, suistimale uygun olmadığı, beyin pili uygulamalarının hasta bazında Sosyal Güvenlik Kurumuna maliyeti ile uygulamanın denetlenebilirliği açısından 3. basamak resmî sağlık kuruluşları ile diğer Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşmalı hastaneler arasında fark bulunmadığı, benzer bir kısıtlamanın 2009 yılında getirildiği, bunun sonucunda tedaviye ulaşımlarda hayati sorunların ortaya çıktığı, bu nedenle kısa bir süre sonra uygulamanın kaldırıldığı, aynı kısıtlamanın iki yıl önce tekrar getirildiği, davacı Derneğin görüşü üzerine kısıtlamanın kaldırıldığı, yapılan değişikliğin herhangi bir bilimsel temelinin bulunmadığı, söz konusu tıbbi uygulamanın hasta tipi ya da operasyon içeriği, uygulamanın gerçekleştirildiği sağlık kuruluşu basamağından ya da hekimin çalışma statüsünden bağımsız olduğu, hangi basamakta olursa olsun aynı olduğu, ikinci basamak devlet ve özel sağlık kuruluşları ile üçüncü basamak vakıf üniversitesi hastanelerinin yaygınlığı, yetkinliği ve uzman hekim kadrosu göz önüne alındığında ödemelerin sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumları ile sınırlandırılmasının bir yandan eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelirken yaygın ve yetkin sağlık kuruluşlarına erişimi zorlaştırması nedeniyle sağlık hizmetlerine ulaşma ve hastanın hekimini seçme hakkının da sınırlandırdığı ileri sürülerek yürütmesinin durdurulması ve iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 5510 sayılı Kanuna göre ödeme usul ve esasların belirlendiği, sağlık hizmetlerine ödenecek bedellerin de Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenerek Sağlık Uygulama Tebliğ ve eklerinin yayımlandığı, tarafından “ Yataklı Sağlık Tesisleri Rollerin Belirlenmesi ve Gruplandırılmasına İlişkin Kriterler” belirlendiği, belirlenen kriterler çerçevesinde hastanelerin mevcut imkân ve kabiliyetlerine göre görev alanlarının tespit edildiği, bu kapsamda kendi bünyelerinde hangi hastalıkların tedavi edilmesi gerektiğine yönelik planlama ve değerlendirme yapılabilmesinin sağlandığı, bu itibarla 3. basamak sağlık kurumlarının öğretim, eğitim ve araştırma yapılan uzman ve yan dal uzmanlarının yetiştirildiği genel ve özel dal sağlık kurumları olarak belirlendiği, bu nitelikleri haiz olan hastanelerin ise ülkemizde üniversite hastaneleri ve eğitim araştırma hastaneleri olarak sınıflandırıldığı, SUT eki Beyin Cerrahisi Branşı Kranial Cerrahisi Alan Grubuna Ait Tıbbi Malzemeler Listesi’nde (EK-3/E-2) BEYİN PİLLERİ başlığı altındaki malzemelerin SUT eki EK-2/C tanıya dayalı işlem puan listesinde bazı kodların yer aldığı, bu kodlu işlemlerin esansiyel tremor, iskemi sonrası gelişen ilaca dirençli tremor, parkinson hastalığı, distoni endikasyonlarında, nöroloji kliniğinde yatırılarak her türlü tıbbi tedavi uygulamasına rağmen dirençli olan hastalarda uygulandığı, bahsedilen işlemlerin öncesi ve sonrası dönemlerde hasta takibinin düzenli yapılmasının gerektiği, bu nedenle multidisipliner (psikiyatri, nöroloji-çocuk/erişkin- ve beyin cerrahisi) yaklaşım gerektiren işlemler olduğu, ayrıca bu işlemleri yapan sağlık kurumlarının sağlık insan gücü başta olmak üzere, bina, tıbbi teknoloji açısından yeterli olmasının gerektiği, bu niteliklere uygun merkezlerin ise 3. basamak (Kamu ve vakıf üniversitesi tıp fakültesi hastaneleri, eğitim ve araştırma hastaneleri) kurumları olduğu, tanı ve tedavi işlemleri ile kullanılacak tıbbi malzemeler ile ilaçlara ilişkin masrafların, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sağlık hizmeti sunucuları arasında imzalanan Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmeleri doğrultusunda SUT ve eki listelerde yer alan hükümler çerçevesinde Kurumca finanse edildiği, SUT kapsamında belirlenen geri ödeme kurallarının tıbbi malzemelerin ülke piyasasında pazarlanmasını belirleyen hükümler olmadığı, bunların Kurumca finanse edilme kriterleri olduğu, bu kapsamda yapılan düzenlemeler ile hekim yetkisini kısıtlamak veya sağlık hizmetine erişimi sınırlandırmak değil, kamu kaynaklarının etkili ve yerinde kullanımının sağlanması adına Kurumca karşılanan sağlık harcamalarının tıbbi ve ekonomik açıdan en ideal şartlarda finanse edilmesinin amaçlandığı, düzenlemenin bu haliyle kamu yararı ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek yürütmenin durdurulması isteminin ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi :Dava konusu Tebliğ hükmünün yürütmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince ara kararı cevabı alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, ara kararı cevabının geldiği görülmüş olmakla incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, 25/03/2017 tarihli ve 30018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 33 üncü maddesinin (c) bendinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
İptali istenilen düzenleme ile Sağlık Uygulama Tebliğinin EK-3/E-2 “Beyin Cerrahisi Branşı Kranial Cerrahisi Alan Grubuna Ait Tıbbi Malzemeler” Listesinin Beyin Pilleri başlığı altında değişiklik yapılmış, listedeki “BEYİN PİLLERİ” başlığı altında bulunan ödeme kural ve/veya kriterlerinin üçüncü fıkrasında yer alan “Psikiyatri” ibaresinden önce gelmek üzere “Sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında uygulanması halinde” ibaresi eklenmiştir.
Anılan dava konusu hükmün safahati incelendiğinde, 24.03.2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğin EK-3/E-2 “Beyin Cerrahisi Branşı Kranial Cerrahisi Alan Grubuna Ait Tıbbi Malzemeler” Listesinin Beyin Pilleri başlığı altında “(1) Esansiyel tremor, parkinson hastalığı, distoni endikasyonlarında kullanılması halinde Kurumca bedeli karşılanır.
(2) Bir nöroloji kliniğinde yatırılarak her türlü tıbbi tedavi uygulanmasına rağmen dirençli olduğunu belirtir ayrıntılı epikriz ile durumunun belgelenmiş olması gerekir.
(3) Psikiyatri, nöroloji (çocuk/erişkin) ve beyin cerrahisi uzman hekimleri tarafından düzenlenen heyet raporuna istinaden Kurumca bedeli karşılanır.” hükmü yer almakta iken, hükmün üçüncü fıkrası 01.10.2014 tarihli ve 29136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile “3. basamak hastanelerde uygulanması halinde psikiyatri, nöroloji (çocuk-erişkin) ve beyin cerrahisi uzman hekimleri tarafından düzenlenen heyet raporuna istinaden Kurumca bedeli karşılanır.” şeklinde değiştirildiği, ardından 26.11.2016 tarihli ve 29900 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile listede yer alan “Beyin Pilleri” başlığı altındaki ödeme kural ve/veya kriterlerinin üçüncü fıkrasında yer alan “3. Basamak Hastanelerde uygulanması halinde” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı, bu düzenlemeden sonra ise dava konusu değişiklik ile yeniden anılan hükmün üçüncü fıkrasında “Sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında uygulanması halinde psikiyatri, nöroloji (çocuk/erişkin) ve beyin cerrahisi uzman hekimleri tarafından düzenlenen heyet raporuna istinaden Kurumca bedeli karşılanır.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Böylece son değişiklik ile birlikte beyin pillerinin ödeme kriterleri arasında bu uygulamanın sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında uygulanması halinde ödeneceği, üçüncü basamak resmi sağlık kurumları dışında uygulanması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödemesinin yapılamayacağının düzenlendiği, bu düzenlemenin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile ‘nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 64 üncü maddesinde de, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmış, “Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi” başlıklı 72 nci maddesinde de, 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Bu Kanuna dayanarak çıkarılan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin “Finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin belirlenmesi” başlıklı 8 inci maddesinde, “Kanunun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri gereği finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri, nca tıbben sağlık hizmeti olarak kabul edilen sağlık hizmetleri esas alınarak Kurumca belirlenir.” denilmektedir.
Buna göre, Komisyonun bu belirlemeyi yaparken sınırsız bir takdir yetkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanunen dikkate alınması gereken ve yukarıda sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi ile Yönetmelikte belirtilen, nca tıbben sağlık hizmeti olarak kabul edilen sağlık hizmetleri esas alınarak bir düzenleme yapılması gerekecektir. Nitekim finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin belirlendiği 5510 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili kılınarak sağlık hizmetlerine ilişkin belirlemenin salt Kurum tarafından yapılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
Olayda, dava konusu düzenleme ile beyin pili uygulamasının; daha önce belli şartlarda, bu uygulamanın yapılabildiği sağlık kurum ve kuruluşlarca gerçekleştirilmesi halinde bedeli Kurumca karşılanırken, bundan sonra ancak üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarınca yapılması halinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Her işlemi hukuka uygunluk karinesinden faydalanan idarelerin tesis ettikleri işlemlerde nihai amacın kamu yararı olması gerekmektedir.
Ancak, dosya kapsamında Dairemizce ndan ve davalı ndan, dava konusu düzenleme yapılırken ndan görüş alınıp alınmadığı, dava konusu edilen Tebliğ maddesinde yer alan uygulamaların, üçüncü basamak resmî sağlık kurumları dışında diğer sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılma olanağının olup olmadığı, üçüncü basamak resmî sağlık kurumları ile diğer basamak sağlık kuruluşları arasında bu yerlerde yapılan tanı ve tedavi hizmetleri bakımından herhangi bir ayrım yapılıp yapılmadığı ve bu uygulamalar üçüncü basamak resmî sağlık kurumları haricinde diğer sağlık kurumlarınca da yapılabiliyorsa, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebepleri 31/10/2017 tarihli ara kararı ile sorulmuş olup, nın 15/12/2017 tarihinde kayıtlara giren cevabından, dava konusu düzenlemeye ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş bir görüşün bulunmadığı, beyin pilleri uygulamasının bünyesinde bu alanda eğitim almış; nöroloji, radyoloji, beyin ve sinir cerrahisi, ruh sağlığı ve hastalıkları uzman hekimleri ile bu işlemin gerçekleştirilebileceği teknik altyapının bulunduğu sağlık hizmet sunucularında yapılabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun 08/12/2017 tarihli cevap dilekçesinde de, ndan alınmış bir görüşün olmadığı, dava konusu düzenlemenin beyin pilleri ile ilgili olarak Kurumca geri ödeme yapılması için belirlenen bir kriter olduğu, bu geri ödeme kriterine ilişkin dava konusu uygulamanın üçüncü basamak resmi sağlık kurumları dışında diğer sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılma olanağı ile ilgili bir hüküm olmadığı ifade edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden ve ara karar cevaplarından, davalı idarece, nın görüşü alınmaksızın, yukarıda aktarılan esaslara ilişkin ve bu düzenlemenin gerekliliğini ortaya koyacak somut, tıbbi ya da hukuki bir gerekçe sunulmadan, salt oluştuğu ileri sürülen kurum zararı dikkate alınarak düzenlemenin getirildiği anlaşılmakla birlikte beyin pilleri uygulamalarının; bünyesinde bu alanda eğitim almış; nöroloji, radyoloji, beyin ve sinir cerrahisi, ruh sağlığı ve hastalıkları uzman hekimleri ile bu işlemin gerçekleştirilebileceği teknik altyapının bulunduğu sağlık hizmet sunucularında yapılabilmesinin karşısında, yine davalı idare tarafından, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebepleri objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamamıştır.
Bu itibarla, psikiyatri, nöroloji (çocuk/erişkin) ve beyin cerrahisi uzman hekimleri tarafından düzenlenen heyet raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen beyin pillerinin sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında yapılması halinde ödeneceği yolundaki düzenlemede hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Kaldı ki söz konusu uygulama yapılırken mevzuata aykırı hareket eden sağlık kuruluşlarına ilgili mevzuatında öngörülen yaptırımların uygulanabilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27 nci maddesinde sayılan koşullar gerçekleşmiş olduğundan 25/03/2017 tarihli ve 30018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 33 üncü maddesinin (c) bendinin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içinde İdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz yolu açık olmak üzere, 23/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.