Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/1238 E. , 2017/6239 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1238
Karar No : 2017/6239
Karar Düzeltme İsteminde
Bulunan (Davalı) : :
Vekili :
Müdahil (Davalı Yanında) :
Karşı Taraf (Davacılar) : 1-
2-
Vekilleri :
İstemin Özeti :Danıştay Onbeşinci Dairesi’nin 27/02/2017 tarih ve E:2016/6207, K:2017/935 sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Karar düzeltme istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Karar düzeltme istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; Danıştay Onbeşinci Dairesi’nin 27/02/2017 tarih ve E:2016/6207, K:2017/935 sayılı kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın kabulünü onayan kısımı kaldırılarak, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:
Dava, davacıların oğlu, 18.10.2007 doğum tarihli ..’ın 01.03.2008 tarihinde rahatsızlanması üzerine gece saat 24.00 civarlarında yüksek ateş, ishal, kusma ve huzursuzluk şikayetleriyle özel bir sağlık kuruluşuna götürüldüğü, burada hastanın muayenesi yapılarak ilaç tedavisine başlandığı, şikayetlerin sona ermemesi üzerine aynı gün akşam saat 19.20 sularında … Üniversitesi Hastanesi Çocuk Acil Servisi’ne götürüldüğü, adı geçenin buradaki muayenesinin Uz. Dr. .. tarafından yapıldığı, çocuğun ateşinin bu esnada 36,7 santigrat derece olarak ölçüldüğü, doktor tarafından söz konusu hususların çocuğun diş çıkarmasına bağlı olabileceği değerlendirilerek hastanın fiziki muayenesinin yapıldığı ve özel sağlık kuruluşu tarafından başlanılan antibiyotiğin kesilmesinin söylenerek hastanın eve gönderildiği, tedaviden yaklaşık 40 saat geçtikten sonra 03.03.2008 tarihinde hastanın havale geçirmesi üzerine, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne götürüldüğü ve buradan da … Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Polikliniği’ne sevk edildiği, burada hastaya menenjit tanısı konulması üzerine, davacıların oğlunun menenjit geçirmesi ve neticede çocukta % 91,33 oranında sakatlık oluşmasında kusuru olduğu iddia edilen davalı idareden …TL maddi (ıslah edilmek suretiyle …TL) … TL manevi olmak üzere toplam …TL tazminatın tazmini istemiyle açılmıştır.
….İdare Mahkemesi’nce, davacılar tarafından şikayette bulunulması üzerine hakkında görevini kötüye kullandığı iddiasıyla ceza davası açılan Uz. Dr. ..’un, … Asliye Ceza Mahkemesi’nde yargılandığı, Mahkemece ..’a ait tüm teşhis ve tedavi evrakları celp edilerek doktorun kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti hususunda Yüksek Sağlık Şurası’na gönderildiği, Yüksek Sağlık Şurası’nın 24-25 Şubat 2011 tarihlerinde yapılan toplantısında konunun incelenerek 12751 sayılı raporun düzenlendiği, düzenlenen raporda kusma ve ishal şikayetiyle gelen hastanın gerektiği gibi muayene edildiği ve kayıtların düzgün olarak tutulduğu, hastanın ilk başvurduğu tarihte menenjiti düşündürecek bir bulgunun olmadığı, kusma ve ishal şikayeti ile gelen her hastaya LP yapılamayacağı, hastaya yapılan uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu cihetle Uz. Dr. ..’a kusur atfedilemeyeceğinin bildirilmesi karşısında Mahkemenin … tarih ve … sayılı kararı ile adıgeçen doktorun beraatine hükmedildiği, … Asliye Ceza Mahkemesi’nce doktorun kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti hususunda Yüksek Sağlık Şurası’nca düzenlenen raporda, kusma ve ishal şikayetiyle gelen hastanın gerektiği gibi muayene edildiği ve kayıtların düzgün olarak tutulduğu, hastanın ilk başvurduğu tarihte menenjiti düşündürecek bir bulgunun olmadığı, kusma ve ishal şikayeti ile gelen her hastaya LP yapılamayacağı, hastaya yapılan uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu cihetle Uz. Dr. ..’a kusur atfedilemeyeceğini bildirilmiş olsa da, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, ayrıca, Yüksek Sağlık Şurası Raporu içerik olarak değerlendirildiğinde de hizmet kusurunun varlığı ya da yokluğunun tespitini yapmaktan öte doktorun ceza yargılaması bağlamında, kişisel kusurunun olup olmadığına ilişkin olduğu kanaatine varılarak dosya yeniden Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş, davacıların müşterek çocukları ..’ın … Üniversitesi Hastanesinde gördüğü tedavi sırada yakalandığı menenjit hastalığına davalı idarece yapılan yanlış bir teşhis veya uygulamanın sebep olup olmadığı, başka bir ifadeyle söz konusu teşhis ve tedaviye ilişkin uygulamadan veya gerekli muamelelerin zamanında yapılmamasından dolayı davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının sorulmuş, Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulunun 01.07.2015 tarih ve 3236 sayılı raporunda özetle “Üniversite Hastanesinde aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özende eksiklik bulunduğu, ancak hastalığın niteliği gereği erken teşhis edilmesi durumunda da nörolojik sekellerin gelişebileceği oy birliğiyle mütalaa olunur.” tespiti üzerine davanın kabulü ile 523.315,26TL maddi, ve 50.000TL manevi tazminatın ilk davanın açıldığı 19.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı tarafça anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, Danıştay Onbeşinci Dairesi’nin 27/02/2017 tarih, E:2016/6207, K:2017/935 sayılı onama kararının kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinde “İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3 üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır. Bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiş;
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunla ilga edilmeden önce yürürlükte bulunan “Kararın Düzeltilmesi” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerince verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere taraflarca; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, b) Bir kararda birbirine aykırı hükümlerin bulunması, c) Kararın usul ve Kanuna aykırı bulunması, d) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması hallerinde kararın düzeltilmesinin istenebileceği hükmüne yer verilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında da Danıştay dava dairelerinin kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlı oldukları kurala bağlanmıştır.
Dosyadaki belgeler ile iddiaların incelenmesinden; düzeltme istemine konu Dairemiz kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın kabulünü onayan kısmı dışındaki kısımlarının hukuk ve usule uygun olduğu, düzeltilmesini gerektirecek bir halin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Mahkeme kararının, maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmı incelenecek olursa;
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların oğlu ..’ın 01.03.2008 tarihinde rahatsızlanması üzerine gece saat 24.00 civarlarında yüksek ateş, ishal, kusma ve huzursuzluk şikayetleriyle özel bir sağlık kuruluşuna götürüldüğü, burada hastanın muayenesi yapılarak ilaç tedavisine başlandığı, şikayetlerin sona ermemesi üzerine aynı gün akşam saat 19.20’de … Üniversitesi Hastanesi Çocuk Acil Servisi’ne götürüldüğü, adı geçenin buradaki muayenesinin Uz. Dr. .. tarafından yapıldığı, çocuğun ateşinin bu esnada 36,7 santigrat derece olarak ölçüldüğü, doktor tarafından söz konusu hususların çocuğun diş çıkarmasına bağlı olabileceği değerlendirilerek hastanın fiziki muayenesinin yapıldığı ve özel sağlık kuruluşu tarafından başlanılan antibiyotiğin kesilmesinin söylenerek hastanın eve gönderildiği, tedaviden yaklaşık 40 saat geçtikten sonra 03.03.2008 tarihinde hastanın havale geçirmesi üzerine, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne götürüldüğü ve buradan da … Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Polikliniği’ne sevk edildiği, burada hastaya menenjit tanısı konulduğu,
Davacıların şikayeti üzerine Uz. Dr. .. hakkında görevini kötüye kullandığı iddiasıyla …Asliye Ceza Mahkemesi’nde açılan ceza davasında, anılan Mahkemece ..’a ait tüm teşhis ve tedavi evrakları celp edilerek doktorun kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti hususunda Yüksek Sağlık Şurası’na gönderildiği, Yüksek Sağlık Şurası’nca verilen 24-25 Şubat 2011 tarih ve 12751 sayılı kararda özetle, “kusma ve ishal şikayeti ile gelen hastayı gerektiği gibi muayene ettiği ve kayıtların da düzgün tutulmuş olduğu, hastanın ilk başvurduğu tarihte menenjit düşündürecek bir bulgunun olmadığı, kusma ve ishal şikayeti ile gelen her hastaya LP yapılamayacağı, hastaya yapılan uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu cihetle Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hastalıkları Uzmanı Dr. ..’a kusur atfedilemeyeceği ” tespitlerine yer verildiği,
Dairemiz bozma kararı üzerine İdare Mahkemesi’nce dava konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 2.İhtisas Kurulundan alınan 01.07.2015 tarih ve 3236 sayılı raporunda özetle; ” küçüğün yaşı ve klinik semptomlar dikkate alındığında söz konusu şikayetlerinden dolayı ayırıcı tanı yönünden ileri tetkiklerin yapılması gerektiği, Üniversite Hastanesinde aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özende eksiklik bulunduğu, ancak hastalığın niteliği gereği erken teşhis edilmesi durumunda da nörolojik sekellerin gelişebileceği” kanaatinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olay hakkında düzenlenen ve yukarıda sonuçları özetlenen Yüksek Sağlık Şurası Kararı ile Adli Tıp Raporu’nda yer alan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, iki raporda yer alan tespitler arasında hizmet kusurunun tespiti bakımından önemli çelişkiler bulunduğu görülmektedir. Bu çelişkilerin giderilerek daha adil ve tatminkar bir karar verilmesi bakımından; davacılar çocuğunun … Üniversitesi Hastanesi Çocuk Acil Servisine 01.03.2008 tarihli ilk müracaatında, bebeğin şikayetleri dikkate alındığında yapılan muayene ve girişimlerin tıbbi açıdan yeterli olup olmadığı, bebeğin 20 saat önce başka bir özel sağlık kuruluşunda düzenlenen ilaç tedavisinin kesilmesi ve yalnızca fizik tedavi ile yetinilerek düzenlenen yeni tedavisinin tıbben doğru olup olmadığı, düzenlenen bu tedavinin bebekte gelişen menenjit ve %99 özür durumuna katkısının olup olmadığı ile varsa bunun oranının ne olduğu, bebeğin ilk başvurduğu tarihteki şikayet ve bulgularına göre menenjit düşünülerek ileri tetkik, LP vb. tıbbi girişimlere başvurulmasının gerekip gerekmediği, ilk başvuru ile ikinci başvuru arasında geçen yaklaşık 40 saatlik sürenin kötü sonucun oluşumuna katkısının olup olmadığı ile varsa bunun nasıl yorumlanması gerektiği, yine bebeğin yatarak tedavi gördüğü dönemdeki tıbbi işlemlerde eksiklik bulunup bulunmadığı, varsa bu dönemdeki eksikliklerin neler olduğu ile bunların kötü sonuca katkılarının ne olduğu ve nihayeten yürütülen tıbbi süreç bir bütün olarak ele alınarak gerek hekim ve diğer sağlık çalışanlarınca yürütülen tıbbi iş ve işlemler gerekse sağlık kuruluşuna ait tıbbi, teknik ve donanımsal imkanlar bakımından herhangi bir tıbbi kötü uygulamanın bulunup bulunmadığının tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesiyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, 2.maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış olup; Adli Tıp Kurumu ihtisas kurullarınca bildirilen görüşlerin, görülen davada öne sürülen iddiaları bilimsel ve teknik yönden karşılayacak nitelik ve yeterlilikte olması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim, anılan Kanunun “Adli Tıp Üst Kurullarının görevleri” başlıklı 15. maddesinde; adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri görüşlerinin, mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmaması veya adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında çelişki ortaya çıkması halinde, konunun Adli Tıp Üst Kurulu’nda inceleneceği ve kesin karara bağlanacağı, geçici 7. maddesinde, bu Kanunla Adli Tıp Kurumu bünyesinde yeni kurulan ihtisas kurulları ile üst kurulların 01/01/2018 tarihinde göreve başlayacağı, kurulların göreve başlayacakları tarihe kadar, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve ihtisas kurullarının mevcut görevleri kapsamında çalışmaya devam edecekleri, belirtilen kurullar göreve başladığında dosyaların ilgili kurullara devredileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda, gerek dava konusu olay bakımından yukarıda yer verilen hususların açıklığa kavuşturulması gerekse dosya kapsamında yer alan Yüksek Sağlık Şurası Kararı ile Adli Tıp Raporunda yer alan tespitler arasındaki çelişkilerin giderilmesi bakımından Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, aksi yönde eksik inceleme üzerine verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı tarafın kararın düzeltilmesi isteminin kısmen KABULÜNE, ….İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA oyçokluğuyla, Dairemiz kararının diğer kısımlarına yönelik düzeltme istemlerinin REDDİNE oybirliğiyle, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 02/11/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X) :
İdare Mahkemesi’nce verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından, karar düzeltme istemlerinin tamamının reddi ile İdare Mahkemesi kararının tamamının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.