Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2016/9653 E.  ,  2018/2155 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/9653
Karar No : 2018/2155

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : 28/09/2011 tarih ve 28068 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin ekinde bulunan Ek-6 ”Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu”nun birinci bölümünün 15. satırında yer alan ”Kamu görevi olan ve/veya” ibaresinin, dava konusu düzenlemeyle kamu görevi olan tüm hekimleri kapsayacak şekilde çalışma yasağı getirildiği, oysa mesai dışı çalışma konusunda tüm kamu görevlilerinin aynı statüde olmadığı, örneğin öğretim üyelerinin mesai sonrası çalışmalarına engel bir durum bulunmadığı, bu hususun Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları ile sabit olduğu, 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde 26/08/2011 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklikle üniversite öğretim üyelerinin meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebileceklerinin belirlendiği, düzenlemenin “kanunen mesleğini serbest icra etme hakkı bulunmayan” şeklinde yapılması gerekirken, “kamu görevi olan” biçiminde sınırlama getirilemeyeceği, idarenin kimlerin mesleğini serbest olarak icra etme hakkı bulunduğu konusunda düzenleme yapma yetkisi bulunmadığı, bunun yasa koyucu tarafından yapılabileceği iddia edilerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davanın süresinde açılmadığı, 5947 sayılı Kanunla 1219 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinin değiştirildiği ve kamu sağlık hizmetlerinde ikili çalışmaya izin veren 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan hukuki denetimler ve yasa koyucunun iradesi sonucunda son durumda öğretim elemanlarının kanunlarda belirtilen istisnalar dışında mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere, ofis, büro muayenehane ve benzeri yerler açamayacağı, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları, ancak 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan ve özel kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin Anayasa Mahkemesi kararı gereğince bu faaliyetlerine devam edebilecekleri, bu kapsamdaki öğretim üyelerinin çalışmalarına zaten Bakanlıklarınca izin verildiği, dava konusu maddeye dayanılarak 6514 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerine uygulanmış bir müeyyide bulunmadığı, anılan maddenin öğretim üyeleri dışında yer alan kamu personelini kapsadığı, dava konusu hükmün 1219 sayılı Kanuna, 657 sayılı Kanuna ve 2547 sayılı Kanuna uygun olduğu, anılan maddeye dayanılarak tesis edilmiş somut bir işlem veya uygulama bulunmadığı, yürürlükte bulunan hukuk kuralları esas alınarak dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : 28.09.2011 tarih ve 28068 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesiyle değiştirilen esas yönetmeliğin ekinde bulunan Ek-6 ”Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu” nun 1 inci bölümünün 15 inci satırında yer alan ”Kamu görevi olan ve/veya” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 4. Maddesiyle değişik esas Yönetmeliğin ekinde yer alan, “ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI DENETİM FORMU” başlıklı Ek-6’nın birinci bölümünün iptali istenilen 15 . maddesinde ” Kamu görevi olan ve/veya kanunen mesleğini serbest icra etme hakkı bulunmayan tabip ve tabip dışı personel çalıştırılıyor mu?
Süre verilmez. Poliklinik faaliyeti 10 gün durdurulur. Bir yıl içerisinde aynı fiilin tekrarı halinde sağlık kuruluşunun tamamında, bir ay süreyle faaliyet durdurulur. Üçüncü kez tekrarında ise özel hastanenin ruhsatnamesi ve faaliyet izin belgesi iptal edilir.” şeklinde düzenlenmiş iken; 3.7.2014 tarih ve 29049 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmeliğin 10. Maddesiyle esas yönetmeliğin eki Ek-6/a yürürlükten kaldırılmış, 11. Maddesiyle de Ek-6 başlığıyla birlikte değiştirilerek “Müeyyide Formu” şeklinde yeniden düzenlenmiş, dava konusu 15. Maddede yer alan “Kamu görevi olan ve/veya” ibaresinin yürürlükten kaldırılması suretiyle bu konuda tamamen farklı düzenleme getirildiği görülmüş olmakla anılan maddenin iptali istemi hakkında bu davada karar verilmesine gerek kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 28.09.2011 tarih ve 28068 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesiyle değiştirilen esas yönetmeliğin ekinde bulunan Ek-6 ”Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu” nun 1 inci bölümünün 15 inci satırında yer alan ”Kamu görevi olan ve/veya” ibaresinin iptali istemi hakkında Karar Verilmesine Yer Olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi’nin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin 18/01/2012 tarih ve E:2011/11116, K:2012/66 sayılı kararının İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 21/05/2014 tarih ve E:2012/2461, K:2014/2206 sayılı kararıyla bozulması üzerine dosya tekemmül ettirildi. Duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 28/02/2018 tarihinde davacının gelmediği, davalı idareyi temsilen ‘in geldiği, davalı idare yanında ‘in de bulundukları, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Davalıya usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra davalıya son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Davalı idarenin süreaşımı itirazı da yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
Dava, 28/09/2011 tarih ve 28068 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin ekinde bulunan Ek-6 ”Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu”nun birinci bölümünün 15. satırında yer alan ”Kamu görevi olan ve/veya” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 28/09/2011 tarih ve 28068 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin Ek-6 “Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu”nun 1. bölümünün 15. satırında, kamu görevi olan ve/veya kanunen mesleğini serbest icra etme hakkı bulunmayan tabip ve tabip dışı personel çalıştırılması veya intern, stajer öğrenci gibi serbest çalışma yetkisi olmayan kişilerce hastaya müdahale edilmesi halinde süre verilmeden sağlık kuruluşunun poliklinik faaliyetinin 10 gün süreyle durdurulacağı, bir yıl içerisinde aynı fiilin tekrarı halinde sağlık kuruluşunun tamamında bir ay süreyle faaliyet durdurulacağı, üçüncü kez tekrarında ise sağlık kuruluşunun ruhsatnamesinin/uygunluk belgesinin iptal edileceği kuralı yer almıştır.
Anılan düzenlemenin yer aldığı, Ek-6 “Özel Sağlık Kuruluşları Denetim Formu” 03/07/2014 tarihli ve 29049 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile başlığıyla birlikte değiştirilmiş, “Müeyyide Formu” başlığı altında müeyyide konuları ve müeyyideler yeniden düzenlenmiştir.
Dava konusu edilen düzenleme değiştirilerek yeni bir düzenlemeye gidilmiş olması, eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Bu durumda; dava açıldıktan sonra dava konusu düzenleme değiştirilerek yeni bir düzenlemeye gidilmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı görüldüğünden, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin ve davacı vekili duruşmaya katılmadığından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen …TL vekâlet ücretinin davanın açılmasına sebep olan davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 28/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.