15. Daire         2016/6685 E.  ,  2017/1274 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6685
Karar No : 2017/1274

Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- ….. 2- ….
Vekilleri :
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemlerin Özeti : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararının taraflarca hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : … tarafından mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur, davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi :Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; 01.01.1999 tarihinde doğan………. ‘den 11.01.1999 tarihinde kan örneği alınmasına karşın “Fenilketonüri” tanısının konulmamasından dolayı çocukta birtakım rahatsızlıklar oluştuğu, hastalığın erken teşhis edilmesi halinde tedavi edilebilme olanağının sağlanması mümkün iken bundan mahrum bırakıldığı iddiaları ile çocuğu için 1.000 TL maddi ve 1.000 TL manevi, anne-babanın her biri için 12.500 TL maddi ve 13.500 TL manevi olmak üzere toplam 54.000 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmakla birlikte temyiz aşamasında verilen 15/05/2013 havale tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat miktarı dilekçenin ıslahı suretiyle arttırılarak 481.377,22 TL’nin de idareye başvuru tarihi olan 24.08.2000 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
…… İdare Mahkemesince; davacıların, çocuğu ‘in 01.01.1999 tarihinde doğduğu, çocuklarını 11.01.1999 tarihinde …. İli ….. İlçesi 2 nolu Sağlık Ocağına getirerek fenilketonüri hastalığının bulunup bulunmadığını tespit ettirmek için çocuklarından kan örneği aldırdığı, gerek sağlık ocağında gerekse tarafından dağıtılan belgelerde fenilketonüri için alınan kan örneğinde hastalığın bulunması halinde cevap verileceği söylendiği için adı geçen kişiden alınan kan örneğinden sonra bu konuda herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bu rahatsızlığın olmadığını düşündükleri, ancak söz konusu şahsın gelişmesinde gerilik olması nedeniyle …..Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından doğumdan yaklaşık 1,5 yıl sonra yapılan tetkiklerde fenilketonüri teşhisi konulduğu, bunun üzerine 01.01.1999 tarihinde doğan ‘den 11.01.1999 tarihinde kan örneği alınmasına karşın “Fenilketonüri” ( gıdalardaki proteini alamamaya bağlı gelişim geriliği oluşturan rahatsızlık) tanısının konulmamasından dolayı çocukta birtakım rahatsızlıklar oluştuğu, hastalığın erken teşhis edilmesi halinde tedavi edilebilme olanağının sağlanması mümkün iken bundan mahrum bırakıldığı iddiaları ile çocuğu için 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi, anne-babanın her biri için 12.500,00 TL maddi ve 13.500,00 TL manevi olmak üzere toplam 54.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle davanın açıldığı, davacılar çocuğu ‘in özürlü hale gelmesinde tarafların kusur oranının tespiti amacıyla dava dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve ………… 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 02.06.2010 gün ve 3765 sayılı raporda;” 1.1.1999 doğumlu adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgeler incelendiğinde; fenilketonüri taramasının doğumdan sonraki 3. ve 7. günler arasında yapılması gerektiği, bu şekilde yapılacak kan alımı sonucunda hastalığın tespit edilip uygun diyet tedavisi ile hastalık belirtilerinin tamamen ortadan kalkacağı ve hastanın tamamen normal bir hayat süreceği, bu tarihten sonra tarama ve tanı ne kadar geç konur ise belirtilerin o kadar ağır olacağı, ilk bir yıldan sonra başlanan tedavilerde herhangi bir düzelme sağlanmayacağı, hastalık genetik bir hastalık olduğu için tamamen iyileşmenin ve mevcut bulguların gerilemesinin mümkün olmayacağı, ancak uygun diyet tedavisi ile hastalığın daha fazla ilerlemesinin engelleneceği..” yönünde görüşlere yer verildiği, davacılar tarafından, çocuklarının fenilketonüri olup olmadığının tespiti bakımından doğumdan yaklaşık 10 gün sonra …. İli…. İlçesi 2 nolu Sağlık Ocağına başvurarak kan aldırmalarına karşın; davalı idarece, söz konusu kan numunesinin ilgili mercilere iletilmemesi nedeniyle zamanında teşhis konulmayarak davacıların çocuğunun fenilketonüri olmasına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, bu hususta meydana gelen zararların da idarece tazmini gerektiği, iş gücü kaybı oranının belirlenmesi için dosyanın Başkanlığına gönderildiği, … Adli Tıp İhtisas Kurulu’nca düzenlenen … gün ve … sayılı raporda; ” 1.1.1999 doğumlu ‘in mevcut orta düzeyde zeka geriliği arızasının yaşına göre %70 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, hayat boyu bir başkasının bakımına muhtaç olduğu..” yönünde görüş bildirilmesi üzerine, maddi zararların tespiti bakımından hazırlanan 30.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacıların destek kayıpları ve efor kaybı hesaplanmış, sonuç olarak; davacılardan baba …. ve anne …..’in her biri için destekten yoksun kalma nedeniyle 23.904,99 TL, ‘in efor kaybı nedeniyle 306.378,16 TL olmak üzere toplam 354.188,14 TL zarar hesaplanmış, davacı anne ve babanın her biri için 23.904,99 TL destekten yoksun kalma zararı hesaplansa da davacıların istemiyle bağlı kalınarak anne ve babanın her biri için 12.500,00 TL’nin; için efor kaybı nedeniyle 306.378,16 TL hesaplansa da yine davacının istemiyle bağlı kalınarak 1.000,00 TL’nin idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, baba…. için 13.500,00 TL, anne …. için 13.500,00 TL, için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 28.000,00 TL manevi tazminatın idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiş, söz konusu bu karar Dairemizin 19.02.2014 tarih E:2013/3778, K:2014/881 sayılı kararıyla, Mahkeme kararının davacıların vermiş olduğu ıslah dilekçesinin ıslah hükümleri çerçevesinde değerlendirilip yeni bir karar verilmesi gerektiği yönünden kısmen onanıp, kısmen bozulması üzerine bozma kararına uyularak, 13/02/2012 tarihli ara kararı ile davacılar vekilinden davacıların maddi tazminat taleplerinin hangi kalemlerden oluştuğunun (destekten yoksunluk, efor kaybı, tedavi, bakım masrafı vs. ) sorulmasına karar verilmiş, verilen cevapta küçük için efor kaybından dolayı, anne ve baba için ise destekten yoksun kalmadan dolayı tazminat talebinin bulunduğu belirtilmiş, maddi zarar miktarının tespiti bakımından yeniden bilirkişi incelemesine karar verilmiş, yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacıların destek kayıpları ve efor kaybı ile bakım ücretinden doğan zararı hesaplanmış sonuç olarak; davacılardan baba…. ve anne …….in her biri için destekten yoksun kalma nedeniyle 23.904,99 TL, ‘in efor kaybı nedeniyle 306.378,16 TL olmak üzere toplam 354.188,14 TL zarar hesaplanmakla beraber; 153.189,08 TL tutarında da bakım ücretinden doğan zarar da hesaplanmış, efor kaybı ve destekten yoksunluk nedeniyle doğan zararlar için ıslah edilen miktarların bilirkişi raporunda belirlenen miktarlardan ilk kararda hüküm altına alınan miktarların düşümü suretiyle belirlenen miktarlarla uyumlu olduğu, bu durumda; davacıların ıslah suretiyle artırımda bulunarak istedikleri anne için 11.404,99 TL, baba için 11.404,99 TL destekten yoksun kalma tazminatı ve efor kabı nedeniyle için 305.878,16 TL efor kaybını içeren maddi tazminatın kabulü ile toplamda 328.688,14 TL maddi tazminatın merciine tevdi kararı ile dava dilekçesinin idareye tebliğ tarihi olan idari başvuru tarihinden (19/04/2002) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesi, olay nedeniyle duyulun acı ve ızdırap için ise toplam 54.000,00 TL’nin manevi tazminatın da davalı idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından tazmini, bakıcı giderine ilişkin kısım açısından ise,dava dilekçesinde davacıların maddi tazminat istemi yönünden bakım ücretinden doğan zarar kalemine yer verilmediği gibi 13/02/2012 tarihli ara kararı ile davacılar vekilinden davacıların maddi tazminat taleplerinin hangi kalemlerden oluştuğunun (destekten yoksunluk, efor kaybı, tedavi, bakım masrafı vs. ) sorulmasına karar verilmesi üzerine davacılar vekili tarafından verilen cevapta küçük için efor kaybından dolayı, anne ve baba için ise destekten yoksun kalmadan dolayı tazminat talebinin bulunduğunun belirtilmiş olması karşısında davacıların efor kaybı ve destekten yoksun kalma nedeniyle tazminat isteminde bulunduğu anlaşıldığı, kanunla getirilen tam yargı davalarında ıslah müessesesinin, kanun hükmünün lafzi yorumu ile sadece miktarın artırılması imkanı getirdiği, buna karşılık Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun düzenlediği ıslah müessesesinden ayrı olarak talep sonucunu ve talep edilmeyen bir maddi tazminat kalemini ıslah dilekçesi ile artırma imkanı sağlamayacağı açık olup; davacıların dava dilekçesinde ve Mahkememizin ara kararına verilen cevapta talep edilmeyen zarar kalemi ve talep sonucu olan bakım ücreti nedeniyle doğan 152.689,08 TL zararı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflarca, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların çocuğundaki rahatsızlığının geç teşhis ve tedavi edilmesine idarenin hizmet kusuru nedeniyle sebebiyet verildiği alınan bilirkişi raporlarıyla da sabit görülerek zararın tazminine karar verildiği, bilirkişi raporunda efor tazminatı, destekten yoksun kalma tazminatı ve bakıcı giderleri ayrı ayrı hesaplandığı, Mahkeme tarafından bakıcı giderlerine ilişkin kısım bu yönde talep olmadığı ve evde bakım yardımı alınmadığı, ıslah dilekçesi ile de sadece dava açılırken talep edilen miktarların arttırılacağı, 13.02.2012 tarihli ara karar ile maddi tazminat kalemlerinin sorulduğu ara karara davacılar tarafından verilen 08.03.2012 tarihli cevapta efor tazminatı ve destekten yoksun kama tazminatından bahsedilip, bakıcı giderinden bahsedilmediği, 15.03.2013 tarihinde Mahkeme kaydına giren ıslah dilekçesi ile bakım giderinden bahsedildiği, dava açılırken ve ara karara verilen cevapta talep edilmeyen bakım ücretinin ıslah dilekçesi ile de istenemeyeceği gerekçeleriyle reddedildiği , hükmedilen tazminata ise ıslah edilen miktar yönünden faiz başlangıcı ayrılmadan karar verildiği görülmüştür. Bilirkişi tarafından hazırlanan raporda ise tazminat hesaplanırken yaşam süreleri açısından TRH tablosunun yerine PMF yaşam tablosunun esas alındığı tespit edilmiştir.
Öncelikle davacıların çocuğunun vefat etmediği hayatta olması nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatının maddi tazminat kalemleri içinde hesaplanmayacağı, hesaplansa dahi Mahkeme tarafından hükmedilemeyeceği, destekten yoksun kalmanın yerini çocuğun %70 engelli olmasının ve başkasının bakıma muhtaç olduğunun raporla tespitinin sonucu olarak efor tazminatı ve bakıcı giderlerinin alacağı Yargıtay ve Dairemiz içtihatları ile açıktır.
Davacılar tarafından, 15.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile bakıcı gideri talebinde bulunulduğu, artırılan maddi tazminat miktarının da bakıcı gideri olarak belirlenen 153,189,08 TL’lik miktar belirlendiği görülmüştür. Maddi tazminat kalemlerinden olan bakıcı giderleri idarenin hatalı tıbbi uygulamaları neticesinde ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarları idarelerce ilgililere ödenmektedir. Tazminat toplu olarak ödenmekle birlikte bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu neviden bir soruna mahal verilmemesi açısından, Dairemizin içtihatı uyarınca bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat kaleminin hesaplanmasının aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması:
1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,
2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
4- Anılan bu kriter üzerinden yapılacak hesaplamada, olay tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar olan kısmın ayrıca hesaplanması ve bu zaman aralığına tekabül eden tazminat tutarının yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine hükmedilmesi, bu kısım açısından nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi,
5- Dava süresince ve daha sonraki yıllar için yapılacak bakıcı gideri tazminat hesaplamasının, ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden ve ağır engelli kişinin yaşadığı belgelendirilmek kaydıyla her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına, bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince dava dilekçesinde bakıcı gideri talebi bulunmadığından ıslah dilekçesi ile de sadece miktar artırımında bulunulacağı, talep edilmeyen tazminat kaleminin ise ıslah dilekçesi ile talep edilemeyeceğine ilişkin verilen karar isabetli değildir. Islah dilekçesi ile davacıların efor tazminatı ve bakıcı gideri talebinde bulunduğu görüldüğünden bakıcı gideri ve efor tazminatına ilişkin talebinin yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak yeniden alınacak bilirkişi raporuyla TRH yaşam tablosu da esas alınarak, yeniden dönemsel olarak hesaplatırılıp karara bağlanması ve hükmedilen efor tazminatı ve bakıcı giderlerine ilişkin tazminat miktarına da dava açılırken talep edilen miktarı için dilekçenin idareye tebliğ tarihi olan 19.04.2002 tarihinden, ıslah edilen miktara ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih olan 22.05.2015 tarihinden faizin işletilmesi, destekten yoksun kalma tazminatına ise hükmedilmemesi, davacıların çocuğunun hayatta olması sebebiyle efor tazminatına ve bakıcı giderine hükmedilmesi gerekdiği sonucuna varılmıştır.
Harca ilişkin olarak Mahkeme kararında eksik bırakılan diğer husus ise;
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev’i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. Maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, İdare Mahkemesi’nce nispi harcın tüm yargılama giderlerine dahil edilerek haklılık oranı uygulanması suretiyle taraflara yükletilmesi şeklinde hüküm kurulmasında yasal isabet görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararında bahsedilen hususlar yönünden hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi’nin …. tarih ve E:…. sayılı kararının destekten yoksun kalma tazminatı, nispi harç ve faize ilişkin kısmının oybirliğiyle, bakıcı giderine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık konusu olayda dosyadaki bilgi ve belgeler ve Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına dayalı olarak idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna ulaşılması sonucunda davacıların davaları kabul edilmiş olup, dava açılırken maddi tazminat talebinde bulunulduğu kapsamı hakkında açıklama yapılmadığı, Mahkeme tarafından ara karar ile maddi tazminat kalemlerinin sorulduğu, ara karara verilen cevapta efor ve destekten yoksun kalma tazminatından bahsedildiği, bakıcı giderinden bahsedilmediği, sonradan dosya kapsamına giren ıslah dilekçesi ile bakıcı gideri talebinden bahsedildiği görülmüş olup, davacıların maddi tazminat kalemlerini ara karara verdikleri efor tazminatı olarak sınırladıkları, bakıcı giderinden bahsetmedikleri, aktüerya bilirkişisi tarafından sunulan zarar miktarına ilişkin rapor neticesinde ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemlerini artırdıkları ve bakıcı giderini de dahil ettikleri anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 16. maddesinde düzenlenen tam yargı davalarında ıslah müessesesinin, sadece talep edilen tazminat kalemleri ile sınırlı olarak miktar arttırılması olduğu, talep edilmeyen bir maddi tazminat kalemini ıslah dilekçesi ile artırma imkanı sağlamadığı, bu sebeple davacıların ara karara verdikleri cevapta bahsedilen efor tazminatına ilişkin olarak tazminat miktarını artırabilecekleri, dosya kapsamında talep edilmeyen bakıcı giderini ıslah dilekçesi ile istemelerinin davanın genişletilmesi olduğu, İdari Yargıdaki ıslah müessesinin talep edilmeyen bir maddi tazminat kalemini ıslah dilekçesi ile talep imkanı sağlamayacağının açık olduğu, bakıcı giderine ilişkin olarak verilen Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.