Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2016/2875 E.  ,  2016/5769 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/2875
Karar No : 2016/5769

Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili : Av.
2-
Vekili : Av.

Davanın Özeti : Emekli Sandığı emeklisi olup sağ kolunda bulunan protezin gevşemesi nedeniyle muayene olduğu … Üniversitesi Hastaneleri Sağlık Heyetince verilen Heyet Raporu uyarınca, sağ koluna, yurt dışında özel olarak imal ettirilen “Implancast marka humeral stem humerus gövde parçası, ulna gövde parçası ve ulna stemi” takılan davacı tarafından, söz konusu protezin 9.185,04-TL’lik bedelinin 2.735,53-TL’lik kısmının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2 fıkrasının iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’nin idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istenilmektedir.
‘nın Savunmasının Özeti : 28.12.2003 tarih ve 25330 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunun 15. maddesinde, gerek çalışan devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, gerekse bunların emekli, dul ve yetimleri hakkında tedavi ücretleriyle iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda na yetki verildiği, dolayısıyla Bütçe Uygulama Talimatı ile getirilen kısıtlamaların yasal dayanağının olmadığının söylenemeyeceği, diğer taraftan Devlet Memurları Tedavi Yardımları ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin ek 1. maddesinde de aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, bu nedenle anılan düzenlemelere dayanılarak hazırlanan Bütçe Uygulama Talimatının 19/2. maddesinde ve bu madde hükmüne dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
‘nın Savunmasının Özeti : Yönetmelik maddeleri ve Bütçe Uygulama Talimatında öngörülen usule göre tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararına uyularak, bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi yukarıda anılan yasa hükmü gereği olduğundan anılan bozma kararı doğrultusunda; davacıya protez bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’lik tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerine uyulmamış olunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı; 4’üncü fıkrasında, mahkemenin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği; 6’ncı (son) fıkrasında da, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4’üncü fıkrası hariç diğer fıkralarının kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca verilen bozma kararına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar” hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.
Emekli Sandığı emeklisi olup, sağ kolunda bulunan protezin gevşemiş olması nedeniyle muayene olduğu … Üniversitesi Hastaneleri Sağlık Heyetince verilen Heyet Raporu uyarınca, sağ koluna, yurt dışında özel olarak imal ettirilen “Implancast marka humeral stem humerus gövde parçası, ulna gövde parçası ve ulna stemi” takılan davacı tarafından, sözkonusu protezin 9.185,04-TL’lik bedelinin 2.735,53-TL’lik kısmının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2 fıkrasının iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’nin idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan davada, Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/02/2007 günlü, E:2004/5698, K: 2007/1841 sayılı kararıyla; kamu harcamalarında disiplin sağlamak amacıyla, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunun “Hastane ve Tedavi Ücretleri” başlıklı 15/a maddesi ve 5234 sayılı Kanunun 10. maddesi ile na verilen, tedavi giderleri ile tedavi süresince gerekli olan ilaç ve iyileştirme vasıtalarının bedellerinin Emekli Sandığınca karşılanacak kısmını belirleme yetkisi uyarınca hazırlanan ve 4 sıra Nolu 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının eki listelerin kapsamı dışında kalan ve hasta tarafından temini gereken tıbbi sarf malzemelerinin, piyasada çeşitli marka ve fiyatlarda üretildiği dikkate alınarak, temininde ve temin edilecek tıbbi malzemeye ilişkin harcamada suistimalleri önlemek, gereksiz ve lüks harcamaları engellemek için, tıbbi malzemenin Sandık tarafından yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedeli üzerinden hastaya ödeme yapılmasını öngören düzenlemede Yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, 9.185,04-TL’lik protez bedelinin, 6.449,50-TL’lik kısmının sandıkça karşılandığı da dikkate alındığında, sözkonusu düzenleme uyarınca tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddildiği, bu kararın davacı tarafından temyiz edildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26.9.2012 gün ve E:2007/2574, K:2012/1270 sayılı kararıyla “Davalı idare her ne kadar Bütçe Uygulama Talimatı hükmüne dayanılarak eksik ödeme işlemi tesis etmiş ise de, söz konusu Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2. fıkrası, yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunan en düşük bedelin ödenmesini öngörmektedir.
Olayda ise, davacıya takılan protezin özel imalatla yurtdışından ithal edilen bir protez olması, dolayısıyla, yurtiçinde piyasa araştırmasına esas olabilecek aynı nitelikte özel imalat bir protezin mevcut olmaması nedeniyle anılan Bütçe Uygulama Talimatı hükmünün bu olaya uygulanabilmesine olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacının söz konusu proteze ilişkin idareye sunduğu fatura, ithalat belgesi, ödeme evrakları v.b. belgelerin gerçeği yansıtmadığına, dolayısıyla söz konusu protezin davacı tarafından daha düşük bir fiyatla temin edildiğine dair bir iddianın davalı idarece ileri sürülmemesi ve idarece ödenen tutarın hangi somut veriye dayanılarak tespit edildiğinin ortaya konulamamış olması karşısında, davacıya söz konusu protezin bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla Daire kararının bireysel işlem yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir…..” gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kısmen reddine, Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/02/2007 günlü, E:2004/5698, K:2007/1841 sayılı kararının, dava konusu 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2. fıkrası hükmünün iptali isteminin reddi yönünden onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabul edilerek anılan kararın davacıya protez bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’lik tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise bozulmasına karar verildiği, davalı idarelerin kararın düzeltilmesi istemlerinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2.4.2015 gün E:2013/1790, K.2015/1105 sayılı kararıyla reddedildiği Danıştay 11.Dairesinin 15.3.2016 gün ve K:2016/899 sayılı kararıyla, Danıştay Başkanlık Kurulunun 20.1.2016 tarihli ve 29599 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.1.2016 gün ve K:2016/1 sayılı kararı uyarınca dosyanın uyuşmazlığı çözmekle görevli Danıştay Onbeşinci Dairesine gönderildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararına uyularak, bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi yukarıda anılan yasa hükmü gereği olduğundan anılan bozma kararı doğrultusunda; davacıya protez bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’lik tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince; Danıştay Onbirinci Dairesi’nin 27/02/2007 tarih ve E:2004/5698, K:2007/1841 sayılı kararının İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 26/09/2012 tarih ve E:2007/2574, K:2012/1270 sayılı kararıyla kısmen onanıp kısmen bozulması üzerine, bozma kararına uyularak gereği görüşüldü:
Dava, Emekli Sandığı emeklisi olup, sağ kolunda bulunan protezin gevşemiş olması nedeniyle muayene olduğu … Üniversitesi Hastaneleri Sağlık Heyetince verilen Heyet Raporu uyarınca, sağ koluna, yurt dışında özel olarak imal ettirilen “Implancast marka humeral stem humerus gövde parçası, ulna gövde parçası ve ulna stemi” takılan davacı tarafından, sözkonusu protezin 9.185,04-TL’lik bedelinin 2.735,53-TL’lik kısmının ödenmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2 fıkrasının iptali ve ödenmeyen 2.735,53-TL’nin idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onbirinci Dairesi’nin 27/02/2007 tarih ve E:2004/5698, K:2007/1841 sayılı kararıyla dava konusu 2004 Yılı Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin ‘Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri’ başlıklı 19.2. fıkrasının; “…kamu harcamalarında disiplin sağlamak amacıyla, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunun “Hastane ve Tedavi Ücretleri” başlıklı 15/a maddesi ve 5234 sayılı Kanunun 10. maddesi ile na verilen, tedavi giderleri ile tedavi süresince gerekli olan ilaç ve iyileştirme vasıtalarının bedellerinin Emekli Sandığınca karşılanacak kısmını belirleme yetkisi uyarınca, hazırlanan ve 4 sıra Nolu 2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının eki listelerin kapsamı dışında kalan ve hasta tarafından temini gereken tıbbi sarf malzemelerinin, piyasada çeşitli marka ve fiyatlarda üretildiği dikkate alınarak, temininde ve temin edilecek tıbbi malzemeye ilişkin harcamada suistimalleri önlemek, gereksiz ve lüks harcamaları engellemek için, tıbbi malzemenin Sandık tarafından yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedeli üzerinden hastaya ödeme yapılmasını öngören düzenlemede Yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, 9.185,04.-YTL’lik protez bedelinin, 6.449,50.-YTL’lik kısmının sandıkça karşılandığı da dikkate alındığında, sözkonusu düzenleme uyarınca tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 26/09/2012 tarih ve E:2007/2574, K:2012/1270 sayılı kararı ile davacının temyiz isteminin düzenleyici işlem yönünden reddedildiği, bireysel işlem yönünden ise bozma kararı verildiği; 02/04/2015 tarih ve E:2013/1790, K:2015/1105 kararı ile davalı idarelerin karar düzeltme istemlerinin reddedildiği, bu durumda dava konusu düzenleyici işlem yönünden kararın kesinleştiği görülmektedir.
Davacıya Sağlık Kurulu raporuna dayanılarak takılan kol protezinin 9.185,04-TL’lik bedelinin 2.735,53-TL’lik kısmının ödenmemesine ilişkin bireysel işlem incelendiğinde;
2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri başlıklı 19.2. fıkrası;
“Bu Talimat eki (EK-5/A) listesinde belirtilen “Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Yatan Hastalara Reçete Edilemeyecek ve Faturalarda Gösterilecek Tıbbi Sarf Malzemeleri” hiçbir şekilde reçete edilmeyecek ve dışardan temin ettirilmeyecektir. Tedaviyi yapan sağlık kurumları tarafından temin edilerek hastalara kullanılan sarf malzemeleri Talimatın 21.1 inci maddesinde belirtilen esaslara göre ve (EK-5/A) Listesinde belirlenen birim fiyatları aşmayacak şekilde fatura edilir ve hastanın kurumundan tahsil edilir.
Bu liste kapsamı dışında kalan faturalandırılabilir sarf malzemelerinin sağlık kurumları tarafından temin edilerek hastalara kullanılması durumunda ise, KDV dahil alış fiyatı üzerine %15 işletme gideri ilave edilmek suretiyle  fatura edilir ve hastanın kurumundan tahsil edilir.
Bu listede yer alan (EK-5/A) malzemeler hiçbir şekilde hastalara aldırılamaz. Aksi takdirde, aldırılan malzemeye ilişkin fatura bedeli hastaneye yapılacak olan ödemelerden mahsup edilerek hastanın kurumu tarafından hastaya ödenir ve durum bir yazı ile hastaneye bildirilir.
Bu liste dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir.” düzenlemesini haizdir.
İncelenen olayda; emekli olan davacının sağ kolunda bulunan protezin gevşemiş olması nedeniyle “Imlpancast marka humeral stem humenus gövde parçası ulna gövde parçası ve ulna steni”nin davacıya takılması ve bu protezin özel imalat olarak yurt dışından temini gerekliliğine … Üniversitesi Hastaneleri Sağlık Heyetince düzenlenen sağlık raporu ile karar verilmiş olup, bir firma aracılığı ile yurtdışında özel imalat olarak yaptırılıp ithal edilen bu protez için davacının ithalatçı firmaya 9.185,04-TL ödediğine ilişkin resmi fatura ve banka belgeleri ile bu belgeleri doğrulayan ithalat belgeleri idareye sunulmuş, ancak yapılan inceleme sonucunda 6.449,50-TL davalı idarece karşılanmış, 2.735,53-TL ise ödenmemiştir. Davalı eksik ödemenin nedeni olarak firmaların sözleşme harici protez yapımında kullanılan malzemelere ait ithalat belge fotokopilerini Sandığa göndermekten kaçındıkları, sözleşme haricindeki malzemelere ait belge gönderilmediğinden Sandık kayıtlarında bulunan bilgiler dahilinde fiyatın belirlendiğini ileri sürmekte ve dava konusu Bütçe Uygulama Talimatı hükmünden hareketle piyasa araştırması ile bulunan en düşük bedelin ödeneceği hükmüne dayanmaktadır.
Davalı idare her ne kadar Bütçe Uygulama Talimatı hükmüne dayanılarak eksik ödeme işlemi tesis etmiş ise de söz konusu Bütçe Uygulama Talimatının 19. maddesinin 19.2. fıkrası, yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunan en düşük bedelin ödenmesini öngörmektedir.
Olayda ise, davacıya takılan protezin özel imalatla yurtdışından ithal edilen bir protez olması, dolayısıyla, yurtiçinde piyasa araştırmasına esas olabilecek aynı nitelikte özel imalat bir protezin mevcut olmaması nedeniyle anılan Bütçe Uygulama Talimatı hükmünün bu olaya uygulanabilmesine olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacının söz konusu proteze ilişkin idareye sunduğu fatura, ithalat belgesi, ödeme evrakları v.b. belgelerin gerçeği yansıtmadığına, dolayısıyla söz konusu protezin davacı tarafından daha düşük bir fiyatla temin edildiğine dair bir iddianın davalı idarece ileri sürülmemesi ve idarece ödenen tutarın hangi somut veriye dayanılarak tespit edildiğinin ortaya konulamamış olması karşısında, davacıya söz konusu protezin bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacıya protez bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptali ile ödenmeyen …-TL’lik tutarın … tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine, temyiz aşamasında yapılan aşağıda dökümü gösterilen … TL yargılama giderinin, haklılık oranı dikkate alınarak … TL’sının davacı üzerinde bırakılmasına; … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, ilk kararda davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedildiğinden ve kararın bu kısmı onanarak kesinleştiğinden bu aşamada ayrıca davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.