Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2016/2413 E.  ,  2017/4144 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/2413
Karar No : 2017/4144

Temyiz Edenler ve Karşı Taraf (Davacılar) :1- …………., 2- …………..
Vekillleri : ……………….
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) : ……………..
Vekili : ……………..
İstemlerin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:..sayılı kararının taraflarca hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Mahkeme kararının esasına ilişkin kısmının onanması, vekalet ücretine ilişkin kısmının ise reddedilen maddi tazminat yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi görüşüyle bozulmasına gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacılardan ‘in 15/12/2008 tarihinde başvurmuş olduğu ………… Devlet Hastanesi’nde ( …………. Devlet Hastanesi) ilk ameliyat sonrası ortaya çıkan tablonun, pankreastaki asitli mayinin dışarı atılmasını sağlaması için takılan “diren” tabir edilen borunun yerinden çıkması ve asidin karın bölgesindeki diğer organları harabiyete uğratması sonucu ortaya çıktığı, bahse konu hususunun doktorun ilgisizliği ve kontrol eksikliği nedeniyle fark edilemediği ileri sürülerek için 100.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi, eşi için 30.000-TL manevi olmak üzere toplam 180.000-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
….İdare Mahkemesi’nce; davacılardan ‘in 15/12/2008 tarihinde şiddetli karın ağrısı şikayetiyle …………… Devlet Hastanesi’ne ( ……………. Devlet Hastanesi) başvurduğu ve aynı gün ameliyata alındığı, ameliyat sonrası Hastanede yatarak tedavi görmeye devam eden davacının 23/12/2008 tarihinde ikinci kez ameliyat edildiği, hastanın durumunun kötüleşmesi nedeniyle kendi isteği üzerine………….. Üniversitesi Hastanesi’ne sevkinin gerçekleştirildiği ve burada davacının üçüncü kez ameliyat edildiği, bakılmakta olan davanın ise ………….. Devlet Hastanesi’nde (………….. Devlet Hastanesi) gerçekleştirilen tedavi sürecinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek için 100.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi, için 30.000-TL manevi olmak üzere toplam 180.000-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı,uyuşmazlığa ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu’na bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 26/08/2011 tarihli raporun sonuç bölümünde ” Kişiye konulan tanı ve 15/12/2008 tarihinde uygulanan ameliyat endikasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, akut batın nedeniyle laparotomi yapıldığı, yapılan işlemin uygun bir yaklaşım olduğu, şahsın yarasında meydana gelen durumun beklenebilir bir komplikasyon olduğu” kanaatine yer verildiği, ………….Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan, davalı idarenin olayda kusurunun olup olmadığı, varsa kusur oranının bildirilmesi istenilmiş, yapılan inceleme neticesinde sunulan raporun sonuç bölümünde; hastaya uygulanan işlemin doğru endikasyonlu doğru bir tıbbi işlem olduğu, bunun sonrası gelişen tablonun bu tür olgularda görülebilen komplikasyonlar olduğu, bu komplikasyonlara zamanında müdahale edilerek hastanın tedavisinin yapıldığı, belirtilen nedenlerle hekimin yaptığı tıbbi işlemde kusurlu bir davranışının olmadığı, yaptığı uygulamadan dolayı herhangi bir hatanın söz konusu olmadığı kanaatine yer verilmiş, davacılardan ‘e konulan teşhis, gerçekleştirilen ameliyatlar ve uygulanan tedavide idarenin hizmet kusurunun bulunduğuna yönelik bir tespit bulunmadığından, meydana gelen zarardan idarenin sorumlu tutulmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmış olup, maddi tazminat talebi idari eylem ile zarar arasında illiyet bağı kurulamadığından reddedilmiş, manevi tazminat talebi ise; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin Sağlık Durumu İle İlgili Bilgi Alma Hakkı’na ilişkin üçüncü bölümünde yer alan ” Bilgilendirmenin Kapsamı ” başlıklı 15. maddesinde düzenlenen hastaya her türlü tıbbi girişimden önce, hastanın onamının alınması, kendi bedeni üzerinde kişilik hakkına sahip olan kişinin bu hakkına saygı gösterilmesinin sonucu olan onamının alınmasına ilişkin düzenlemeye aykırı uygulama olup olmadığının tespiti için bahse konu operasyonlardan önce hastadan veya hasta yakınlarından ne şekilde izin alındığı, hastaya veya yakınlarına operasyonun niteliğine ilişkin olarak bilgi verilip verilmediği, bu hususa ilişkin belgelerin ( hasta onam formu, izin belgesi vb.) ibrazı istenildiği halde davalı idarece 15/12/2008 tarihli bilgilendirme formunun ibraz edildiği, 23/12/2008 tarihinde gerçekleştirilen ameliyata ilişkin herhangi bir belgenin ibraz edilmediği görüldüğü, davacılardan ‘e 23/12/2008 tarihinde gerçekleştirilecek olan ameliyata ilişkin olarak herhangi bir bilgilendirme yapılmadığın, bu durumda, davacılardan ‘in işgücü kaybına uğramasıyla neticelenen tedavi süreci ile hekim uygulamaları arasında uygun illiyet bağı bulunmasa da aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile kendini gösteren davalı idare uygulamasının bünyesinde barındırdığı eksiklik nedeniyle idarenin kusuru ve olayın oluş şekli dikkate alınarak davacı ‘e 7.000-TL, diğer davacı ‘e ise 5.000-TL manevi tazminatın adli yargıda dava açma tarihinden işleyecek faiziyle ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik karar verilmiştir.
Taraflarca, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyiz edilen Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi dışındaki kısımlarında hukuk ve usule aykırı bir yön bulunmadığından, davacı ve davalı idare tarafından bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat istemi üzerinden davalı idare lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Davacı tarafından 100.000,00TL maddi, 80.000,00TL manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Davada maddi tazminat talebi tümüyle reddedilmesi nedeniyle, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 10.400,00-TL tutarındaki vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı…” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 – 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 100.000,00TL maddi, 80.000,00TL manevi zararın tazminini istemiştir.
Sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabilecektir.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, 10.400,00-TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı bu haklar nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkeme erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Durum böyle olunca, talep edilen maddi tazminata ilişkin maktu olmak kaydıyla hesap yapılmalı ve ortaya çıkan rakam üzerinden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının vekalet ücreti yönünden BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, davacının temyiz isteminin kısmen reddi, davalı idarenin ise temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının diğer kısımlarının ONANMASINA, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.