Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2016/1517 E.  ,  2018/7561 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/1517
Karar No : 2018/7561

Davacı : …
Vekili : …
Davalı : …
Vekili :
Davanın Özeti : Sağlık Uygulama Tebliği ile belirlenen kamu kurumu iskonto oranlarını hiç uygulamayan veya eksik uygulayan firmalara ait ilaçların, geri ödeme listesinden çıkarılması yönünde davalı idareye yapılan 12.11.2015 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davaya konu başvurunun idarelerine intikal etmediği, ilaç geri ödeme işlemlerinin ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi :Dava; Sağlık Uygulama Tebliği ile belirlenen Kamu kurumu iskonto oranlarını hiç uygulamayan veya eksik uygulayan firmalara ait ilaçların ödeme listesinden çıkarılması talebiyle yapılan 12.11.2015 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ve süresi düzenlenmiş, 72. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ”65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir. Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir.” hükmü yer almıştır.
İlaç politikalarına ilişkin kararların anılan Yasa hükümlerine dayanılarak oluşturulan İlaç Geri Ödeme Komisyonunun çalışmaları doğrultusunda ve konusunda uzman hekim görüşleri de alınmak suretiyle belirlendiği ve Sağlık Uygulama Tebliğinde yayımlandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmaları; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmaları amacıyla kullanmak zorunda oldukları ilaçlardan iskonto oranlarını hiç uygulamayan veya eksik uygulayan firmalara ait olanlarının ödeme listesinden çıkarılması genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerine erişim hakkını engelleyerek sigortalıyı ağır bir maddi yük altında bırakacağından kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; Sağlık Uygulama Tebliği ile belirlenen kamu kurumu iskonto oranlarını hiç uygulamayan veya eksik uygulayan firmalara ait ilaçların, Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) eki “Bedeli Ödenecek İlaçlar Listesi (Ek/4-A)” listesinden çıkarılması talebiyle yapılan 12.11.2015 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu işlem davacının temsil ettiği eczaneler hakkında, sürekli uygulanabilir ve uygulanır nitelikte bir düzenleyici işlem mahiyetinde olduğundan, tarafından süreye ilişkin olarak ileri sürülen itiraz yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçildi.
Davacı tarafından, SUT’un 4.4.1/14 maddesinde yer alan; “Kamu kurum iskontolarında yapılan ilave iskonto uygulamaları nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır.” düzenlemesi 25.07.2014 tarih ve 29071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile yürürlükten kaldırılması sonrasında, eczacıların stok zararlarının ne şekilde karşılanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından dolayı eczacıların zarara uğradığı, ilaç firmaları hakkında yaptırım içeren bir düzenleme bulunmadığından dolayı, kamu kurumu iskontosunu eksik uygulayan ilaç firmalarının eczacılara zarar verdiği, davalı idare tarafından bu firmalara ait ilaçları, geri ödeme kapsamından çıkarılması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, kamu kurumu iskontosu uygulamasının 5510 sayılı Kanun’un 63 ve 72 nci maddelerine dayanılarak çalışan İlaç Geri Ödeme Komisyonunun çalışmaları doğrultusunda kararlaştırıldığı, dava konusu başvurunun idarelerine intikal etmediği ileri sürülmektedir.
Davacının 12.11.2015 tarihli Beşiktaş 28. Noteri aracılığıyla idareye yaptığı başvurunun, 13.11.2015 tarihinde davalı idarenin evrak kaydına girişinin yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle davalı idarenin başvurusunun idarelerine intikal etmediğine ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
5510 sayılı Kanunun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
5510 sayılı Kanunun “Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Kanunun “Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi” başlıklı 72. maddesinde ise, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesinde, bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükme bağlanmıştır.
Sağlık yardımları Kurumca karşılanan hak sahiplerinin, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler, dava konusu ” Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol ile belirlenmiştir.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanun ile 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanun uyarınca koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve teminin esas olduğu, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı serum ve benzeri biyolojik maddelerin ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
663 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesinin (d) bendinde; ”Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” konusu Sağlık Bakanlığı’nın görevleri arasında sayılmış; aynı maddenin 4 üncü fıkrasında ise “İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair 2007/12325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde, Sağlık Bakanlığının, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu gereğince beşeri ilaçların tüketiciye uygun şartlarda ulaşmasını temin etmek için gerekli tedbirleri alarak azami fiyatları belirleyeceği, ruhsat ya da başvuru sahiplerinin bu Karara uygun olarak talep ettikleri fiyatların Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanarak geçerlilik tarihiyle birlikte ilan edileceği belirtilmiştir. Karar’ın 7. maddesinde, perakende satış fiyatı belirlenirken uygulanacak depocu ve eczacı kâr oranları belirlenmiştir.
Sağlık Bakanlığınca belirlenen bu fiyat, ilaçların perakende satış fiyatıdır. Geri ödeme kapsamında Sağlık Uygulama Tebliğinde öngörülen Kamu Kurumu İskontosu ise 5510 sayılı Kanundan kaynaklı olarak geri ödeme kapsamında ödemesi yapılan ilaçlara yönelik olarak Sağlık Bakanlığınca belirlenen üretici fiyatı üzerinden, ilaç üretici/ithalatçıları tarafından SGK’na yapılan bir indirim niteliğindedir. Dava konusu düzenlemeyle depocu veya eczacı kârı yeniden düzenlenmemiştir.
Geri ödeme kapsamında SGK tarafından ilaç üretici veya ithalatçılarından veya ecza depolarından doğrudan ilaç temini yoluna gidilmeyerek, ilaç temininin sözleşmeli eczaneler tarafından hak sahiplerine temini esası benimsenmiştir. Bu nedenle, İlaç üreten veya ithal eden firmalar tarafından SGK’ya uygulanan Kamu Kurumu İskontosu, ancak ilaçların eczaneler tarafından geri ödeme kapsamındaki kişilere reçete mukabili teslim edilmesini müteakip SGK’na fatura edilebilmesi ile SGK’na yansıtılabilecektir. Üretici/ithalatçı firmalar tarafından yapılan bu indirim, üretici-depocu-eczacı tedarik zincirinde alış-satış faturalarına, nihai olarak ise eczanelerin SGK’na kestiği faturalar üzerinden Kuruma yansıtılmaktadır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin “İlaçlarda Uygulanacak İndirim Oranları” başlıklı 4.4.1 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında yukarıda aktarılan hükme yer verilmiş iken, 25.07.2014 tarih ve 29071 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebiğin 41 inci maddesiyle bu fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik dava konusu edilmiş ve Dairemizin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararında, düzenleme şu gerekçeyle hukuka uygun bulunmuştur:
“…söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak Orta Vadeli Mali Programda 2010 ve 2011 yılları için öngörülen bütçelerin aşılması nedeniyle ek tedbirler alınmasına yönelik oluşan lüzum üzerine 2011 yılında ilaç sektörü ile gerekli bilgi paylaşımı yapıldığı, 2012 yılı bütçe disiplinini sağlamak amacıyla Kurum Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararları gereği %7,5 – %8,5 ilâve iskonto uygulamasının getirildiği, bu düzenlemeler sonucunda eczane raflarında bulunan ilaçlardan kaynaklanabilecek stok zararının firmalar tarafından karşılanmasını desteklemek ve oluşabilecek eczacı mağduriyetini engelleyebilmek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliği’ne hüküm eklendiği, bu tarihten sonra ilâve iskonto uygulamasının yapılmadığı, düzenleme nedeniyle eczane stok zararı oluşmadığı, bunun yanı sıra halen firmaların iskonto talepleri olduğunda Ödeme Komisyonu tarafından eczanelerin stok zararları olması halinde firma tarafından karşılanacağına dair taahhütname alındıktan sonra iskonto yapılmasının mümkün olduğu, bu yüzden yürürlükten kaldırılan hükme ihtiyaç kalmadığının belirtildiği görülmektedir.
Kurum tarafından, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek dönem dönem ilaç piyasasının cirosunu etkileyecek şekilde fiyatlarda indirime gidildiği, indirimler neticesinde oluşan stok zararlarının da ilacın üreticisi veya ithalatçısı konumunda olan firmalarca ve depolarca tazminine yönelik düzenlemeler getirildiği, böylece eczacıların zararlarını önlemeye yönelik gerekli tedbirlerin alındığı, böylece söz konusu alanda idarenin müdahale yetkisinin bulunduğu kabul edildiğine göre, aynı gerekçelerle bu tedbirlerin kaldırılmasında da yetkili bulunan idarenin takdir hakkı çerçevesinde tesis ettiği dava konusu düzenlemede üst norma, kamu yararı ve hukuka aykırılık görülmemiştir. ”
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, kamu kurumu iskontosunu ‘nun belirlediği oranların altında olacak şekilde uygulayan ve bu nedenle eczanelerin mali kaybına sebep olan ilaç tedarikçilerinin eylemleri nedeniyle zarara uğrayan tarafın, bu zararını genel hükümlere göre görevli yargı mercilerinde dava yoluyla tazmin etme imkânı bulunmaktadır. Davacının talep ettiği şekilde kamu kurumu iskontosunu eksik uygulayan ilaç firmalarına ait ilaçların geri ödeme listesinden çıkarılması, halkın sağlık hizmetine erişimini güçleştireceğinden, bu talebin zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TLvekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,15/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.