Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/8936 E. , 2016/1604 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/8936
Karar No : 2016/1604
Karar Düzeltme İsteminde Bulunan Taraflar : 1-(Davacı) :
Vekili :
2 (Davalı)
Vekili :
İstemin Özeti : Danıştay Onbeşinci Dairesi’nin 04/02/2015 tarih ve E:2014/6862; K:2015/557 sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama kararı kaldırılarak, temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek, davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek, Dairemizin 04/02/2015 tarih ve E:2014/6862; K:2015/557 sayılı kararı kaldırılarak davacının temyiz istemi hakkında yeniden gereği görüşüldü:
Dava; davacıya, 17.05.2012 tarihinde, …Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde uygulanan ameliyat sonrasında, davacının görme yeteneğini kısmen kaybetmesinden dolayı uğranıldığı ileri sürülen 175.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın, davalı idarenin hizmet kusuru olduğu iddia edilerek, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
…2. İdare Mahkemesi’nce, uyuşmazlığın çözümü bakımından, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporunda; davacıya, …Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde 17.05.2012 tarihinde uygulanan pitozis düzeltme ameliyatı sonucu davacının göz kapaklarında kapanmama ve görme kaybı şikayetlerinin her türlü özene rağmen görülebilen, ameliyatın niteliğinden kaynaklanan ve ikincil bir müdahale ile giderilebilecek bir komplikasyon niteliğinde olduğu ve davalı sağlık kuruluşunda yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 24.04.2012 tarihinde …Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisi’ne “her iki göz kapağındaki düşüklük” şikayetiyle başvurduğu, 17.05.2012 tarihinde “Bilateral pitozis cerrahisi” operasyon planı ile ameliyat edildiği, uygulanan ameliyat sonrasında, davacının görme yeteneğini kısmen kaybettiği iddia edilerek, uğranıldığı ileri sürülen 175.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle 21.09.2012 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bakılan davada; davacıya 17.05.2012 tarihinde …Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisi’nde uygulanan ameliyatta, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının görme yeteneğini kaybedip kaybetmediği, kaybetmiş ise kayıp ve özürlülük oranının saptanabilmesi amacıyla Mahkemenin 17.07.2013 tarihli ara kararıyla Adli Tıp Kurumu marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 22.01.2013 tarih ve 439 sayılı bilirkişi raporunda; 17.05.2012 tarihinde konjenital pitozis nedeniyle …Üniversitesi Üniversitesi Tıp Fakültesi, Plastik ve Rekonsrüktif Cerrahi Anabilim Dalı’ndan Prof. Dr. …tarafından bilateral pitoz düzeltme cerrahisi uygulanan davacı adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde kayıtlı bulguların birlikte değerlendirilmesinden; sol göz kapağında daha fazla olmak üzere her iki gözde konjenital pitozis olan kişiye yapılan pitozis düzeltme cerrahisi sonrası göz kapaklarında kapanmama ve görme kaybı şikayetleri olduğu, kişide ameliyat sonrası meydana gelen göz kapağının yukarı kalkması (overconnection) durumunun, pitoz düzeltme ameliyatları sonucu her türlü özene rağmen görülebilen, ameliyatın niteliğinden kaynaklanan ve ikincil bir müdahale ile giderilebilecek bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, ilgili hekime atfı kabil kusur bulunmadığı görüşlerine yer verilmiştir.
Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) ;
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk ” kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu [(personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)] alanındadır. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura “Tıbbi Uygulama Hatası” (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon;
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Bakılmakta olunan davada, davacının her iki göz kapağındaki düşüklük şikayetiyle yaptığı başvuru nedeniyle davalı idarece, 17.05.2012 tarihinde “Bilateral bitoz cerrahisi” ile yapılan operasyon sonrasında davacının göz kapağının yukarı kalkması (overconnection) nedeniyle göz kapaklarının tam kapanmaması ve görme bozukluğu oluştuğu görülmüştür. Pitozis düzeltme operasyonunu icra edecek bir uzmanın göz kapağını ne kadar yukarı kaldırması gerektiğini öngörmesi uzmanlığının bir gereği olmalıdır. Operasyon sonrası göz kapağının kapanamayacak bir şekilde yukarı kalkması öngörülemeyen veye öngörülse bile önlenemeyecek olan bir sonuç değildir.
Öte yandan, yapılan operasyonun birden fazla aşamalı olmayıp tek süreçte sonlandırılabilen bir operasyon olması nedeniyle adli tıp kurumunca ikinci bir müdahale ile giderilebilecek olunmasının, durumu bir komplikasyon olmaktan çıkardığı da tartışmasızdır. Bu durumda operasyonda göz kapaklarına yapılan müdahalenin tıbbi standart dışına çıkılarak cerrahi müdahalenin kusurlu yapılması nedeniyle oluştuğu açık olup anılan tıbbi olumsuzlukların hizmet kusuru kavramının niteliği dikkate alındığında komplikasyondan öte, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi ve meslekte acemilikten doğduğu sonucuna varılmıştır.
Bu veriler ışığında; Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun raporunda; her ne kadar meydana gelen sonuç komplikasyon olarak nitelendirilmiş ise de mevcut verilere göre olayda idarenin sunduğu hizmeti kusurlu yürüttüğü görüldüğünden, İdare Mahkemesince, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idareninin vekalet ücreti yönünden karar düzeltme istemi İdare Mahkemesi kararı bozulduğundan, yeniden bir karar verilecek olması nedeniyle bu aşamada incelenmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kabulüyle …2. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının, BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan …TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının ve artan posta ücretinin davacıya iadesine, 10/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) AZLIK OYU :
Karar düzeltme isteminin reddi ile temyize konu mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından onanması gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.