Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/8510 E. , 2016/204 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/8510
Karar No : 2016/204
Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacı) : Prof. Dr.
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : Davacı tarafından Danıştay Onbeşinci Dairesinin 26/05/2015 tarih E:2014/1856; K:2015/3195 sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrasında özel sağlık kuruluşlarında/özel hastanelerde çalışmalarının mümkün olduğu ve bunlar açısından, 1219 sayılı Kanuna uygunluk sağlama (Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca) yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılmakta olup, davacının, 1219 sayılı Kanunun 12.maddesi uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme yapılan branşta sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin serbest meslek icra edemeyeceklerinden bahisle, Sosyal Güvenlik Kurumu’na ait “medula sisteminde pasif hale getirilmesine” ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, İdare Mahkemesi kararının sonucu itibariyle yerinde olduğu anlaşıldığından davacının karar düzeltme isteminin kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeden karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar Dairemizin 26/05/2015 tarih ve E:2014/1856; K:2015/3195 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Dairemizin anılan kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:
Dava, özel bir hastanede doktor olarak çalışan ve aynı zamanda muayenehanesi’nde mesleğini serbest olarak icra eden davacının, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme yapılan branşta sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin serbest meslek icra edemeyeceklerinden bahisle, Sosyal Güvenlik Kurumu’na ait “medula sisteminde pasif hale getirilmesine” ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddi yolundaki 31.05.2013 tarih ve 2058154 sayılı Denizli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nce, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabileceklerinin belirtildiği; davacının muayenehanede çalışmakla birlikte özel sağlık kuruluşunda da sözleşmeli olarak çalışmasının önünde herhangi bir engel olmadığı, işlemin gerekçesi olarak gösterilen hükmün sözleşmeli olarak özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimlere yönelik olmadığı, sözleşmeli olarak çalışmakta olan hekimlerin özel sağlık kuruluşunda verdikleri teşhis ve tedavi hizmeti karşılığında özel sağlık kuruluşu tarafından hizmet bedelinin SGK’dan talep edilmesine engel başkaca bir düzenleme de bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, bunun üzerine yapılan temyiz incelemesinde Danıştay Onbeşinci Dairesi’nin 26.05.2015 tarih ve E:2014/1856, K:2015/3195 sayılı kararı ile anılan Mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir.
Davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile değişik 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinin ikinci fıkrasında, “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler…” hükmüne yer verilmiştir.
5947 sayılı Kanunun bazı maddelerinin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile “…Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz…. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, anılan karardan sonra 26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 36.maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına “uzman olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27’nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32’nci maddesi saklı kalmak kaydıyla” ibaresi eklenmiş, söz konusu Kararnamenin 38. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına, “Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmü getirilmiştir. Kararnamenin 40.maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesine fıkra eklenerek, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebileceklerinin düzenleme altına alındığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen iptal kararı ile 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yapılan düzenlemelerin Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkardığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, yukarıda belirtilen ve 26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine eklenen fıkra ile, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarına, Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiş ise de, anılan maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 18.07.2012 tarih ve E:2011/113 K:2012/108 sayılı kararıyla söz konusu hükmün iptaline karar verilmiş, anılan kararın 01.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra herhangi bir yasal düzenleme yapılmamış (6 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir), son olarak 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde yeniden bir düzenleme yapılarak, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir…” hükmü getirilmiştir.
Buna göre, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibariyle, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrasında özel sağlık kuruluşlarında/özel hastanelerde çalışmalarının mümkün olduğu ve bunlar açısından, 1219 sayılı Kanuna uygunluk sağlama (Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca) yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılmakta olup, davacının, 1219 sayılı Kanunun 12.maddesi uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme yapılan branşta sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin serbest meslek icra edemeyeceklerinden bahisle, Sosyal Güvenlik Kurumu’na ait “medula sisteminde pasif hale getirilmesine” ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, İdare Mahkemesi kararı sonucu itibariyle yerindedir.
Dava konusu işlemlerin tesisinden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemenin yargı kararlarının uygulanması safhasında yeniden değerlendirileceği de açık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi’nin … günlü, … sayılı kararının belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 22/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.