Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/7589 E.  ,  2016/2661 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/7589
Karar No : 2016/2661

Temyiz Edenler 1- Davacılar : 1- 2-
3- 4- 5-
İstemin Özeti : … 1. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine ilişkin hükümler yönünden hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davalı idarece temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Temyiz istemine konu kararın, Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünce bağlanan evde bakım aylığının bağlandığı 01/07/2010 tarihinden sonraki dönem için talep edilen bakım ücretinin reddi, bakım ücretinin net asgari ücret üzerinden hesaplanması ile kısmen reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısımlarının bozulması, diğer kısımların onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davalı idarenin yürütmenin durdurulması talebi görüşülmeden, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacılardan ’nın … İli … İlçesinde vatani görevini yapmakta iken rahatsızlanması sonrasında sevk edildiği, … … Devlet Hastanesi’nde yapılan tetkik ve teşhisi sonucunda yapılan ameliyatta, tıbbi müdahalenin uygun yapılmaması nedeniyle %100 iş gücü kaybına sebebiyet verilmesinde, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen için 300.000,00- TL maddi, 300.000,00-TL bakıcı gideri, baba için 50.000,00- TL, anne için 50.000,00- TL olmak üzere toplamda 700.000,00- TL maddi tazminatın ve yine için 300.000,00- TL manevi, anne ve babanın her biri için 30.000,00- TL, kardeşlerinin her biri için 15.000,00- TL olmak üzere toplamda 390.000,00- TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… 1.İdare Mahkemesi’nce; Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca, davacılardan ’nın … … Devlet Hastanesi’nde yapılan tetkik ve teşhisi sonucunda yapılan ameliyatta tıbbi müdahalenin uygun yapılmaması nedeniyle %100 iş gücü kaybına sebebiyet verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılarak, taleple bağlı kalınarak için talep edilen 300.000,00-TL iş gücü kaybı tazminat isteminin kabulü, bakıcı gideri yönünden ise, ’nın bakıma ihtiyaç duyduğu ve 2828 sayılı Kanun uyarınca evde bakım ücreti aylığı bağlandığı 01/07/2010 tarihinden önceki dönem için hesaplanan net bakıcı gideri olan 9.865,94- TL tazminat isteminin kabulü, fazlaya ilişkin bakıcı gideri talebinin reddi, anne ve babanın her biri için talep edilen maddi tazminat isteminin, davacıların bu zararı açıkça ortaya koyamadıklarından herhangi bir belgeye dayanmayan bu tazminat istemlerinin reddi, için talep edilen manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 150.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulü, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddi, anne, baba ve kardeşler için talep edilen manevi tazminat isteminin kabulü, hükmedilen toplam tazminat miktarının davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Taraflarca, aleyhlerine ilişkin hükümler yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile kısmen reddi, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile anne ve baba için talep edilen maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısımlarında 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, tarafların bu kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, için talep edilen bakım ücretinin net asgari ücret üzerinden hesaplanması ve 01/07/2010 tarihinden sonraki dönem için reddedilmesine ilişkin kısmı incelenecek olursa;
Anayasa’nın 56. maddesi; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini planlar. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” hükmündedir.
Bu noktada devletin sağlık hususundaki görevinin, önleyici sağlık hizmeti ve tedavi edici sağlık hizmeti sunmakla sınırlı olduğunu düşünmek imkansızdır. Zira her birey tedavi sonrası sağlığına kavuşamayabilmektedir. Burada tedavi mümkün olmasa da, devreye bakım ve rehabilitasyon hizmetleri girmektedir.
Beden gücünün bütünüyle yitirilmesi durumundaki kişiler sağlık kurulu raporlarında “Ağır Özürlü” olarak nitelendirilmektedirler. Bu durumdaki bir kişi artık çalışamayacak ve kazanç elde edemeyecektir.
Bu haldeki bir kişinin durumu sağlık kurulu raporuyla belirlenmişse bu durum göstermektedir ki; bu kişi hayatını başkasının bakımı altında devam ettirecektir.
2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nda;
Sosyal Hizmetler; kişi ve ailelerin kendi bünye ve çevre şartlarından doğan veya kontrolleri dışında oluşan maddi, manevi ve sosyal yoksunluklarının giderilmesine ve ihtiyaçlarının karşılanmasına, sosyal sorunlarının önlenmesi ve çözümlenmesine yardımcı olunmasını ve hayat standartlarının iyileştirilmesi ve yükseltilmesini amaçlayan sistemli ve programlı hizmetler bütünü,
Engelli; doğuştan veya sonradan herhangi bir hastalık veya kaza sonucu bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle normal yaşamın gereklerine uymama durumunda olup; korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyacı olan kişi,
Bakıma ihtiyacı olan engelli ise; engellilik sınıflandırmasına göre resmî sağlık kurulu raporu ile ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişi olarak tanımlanmıştır.
Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi şöyledir;
Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
Anayasa Mahkemesi’nin 04/03/2015 tarih ve 29285 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/10/2014 tarih ve E:2014/94 , K:2014/160 sayılı kararında belirtildiği üzere; idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan ölüm ve vücut sakatlığına bağlı zararlardan dolayı idarenin sorumluluğunun, 6098 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce olduğu gibi yargı içtihatlarıyla oluşturulan kusur ve kusursuz sorumluluk ilkelerine göre belirlenecek, uğranılan zarar miktarı ise Borçlar Kanunu hükümlerine göre hesaplanacaktır. O halde Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin 1. fıkrasında yer alan tazminat hesabında gözetilmesi gereken hususları tam yargı davalarında uygulamaya bir engel bulunmamaktadır.
Haksız fiilden kaynaklanan ve tazminat istemeyi gerektirecek bir olay sonucu yaralanan kişinin maddi zararları Türk Borçlar Kanunu 54. maddesinde;
” Tedavi giderleri, Kazanç kaybı, Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklinde sıralanmaktadır.
Dairemizin 21/04/2014 tarihli E:2013/7938, K:2014/40 sayılı kararında; Bedensel zararların; tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması veya yok olması (işgücü kaybı, fonksiyon kaybı, efor kaybı), bakıcı ücreti, ekonomik geleceğin zorlaşması gibi bir çok biçimde ortaya çıkabileceği vurgulanmaktadır.(Benzer yöndeki tespitler için Dairemizin 20/02/2013 tarih ve E:2013/149 , K:2013/1397 sayılı kararına bakılabilir.)
Tedavi giderlerini; doğrudan tedavi giderleri, tedavi sırasında yapılması zorunlu harcamalar, tedavi sonrasında yapılması zorunlu dolaylı harcamalar ve ilerde yapılacak tedavi masrafları olarak düşünmek de mümkündür. Burada tedavi giderlerini, salt hastayı tamamen iyileştiren giderler olarak görmemek gerekmektedir. Ağrıyı azaltmak için yapılan masraflar ve iyileşme mümkün olmayacaksa kalan ömrünü daha iyi geçirebilmesi adına yapılacak bakım ve rehabilitasyon masraflarını da tedavi giderleri kalemi dahilinde düşünmek gerekecektir.
Sürekli tam iş göremez kişi için tazminat hesabı yapılırken iş gücü kaybı nedeniyle belirlenen tutara ayrıca bakıcı giderleri de eklenecektir. Bu konuda bir ihtilaf bulunmamakla birlikte asıl sorun; bakıcı giderinin dahil olduğu ve hesabı yapılıp ödenmesi gereken tazminat tutarından, 2828 sayılı Kanun gereğince Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından yapılan ödemelerin mahsup edilip edilemeyeceğidir.
Tazminatta amaç, oluşan zarar dolayısıyla kaybı olanların, bu kayıplarını geri kazandırmaktır. Tazminat hesabında da eski hale getirme amacı güdülmekte, bu husus parayla sağlanmaya çalışılmaktadır.
Denkleştirme de; zarar görenlerin, oluşan zarar nedeniyle elde etmiş oldukları yararların, hesaplanan (muhtemel) zarardan indirilmesi esas düşüncesine dayanmaktadır.(BURCUOĞLU, Haluk “Doğal Afetler Nedeniyle Oluşan Bedensel Zararlarda Bina ve Yapım Malikinin Sorumluluğu ile Yapıyı İnşa Eden Yüklenicinin Sorumluluğu”, Yeni Gelişmeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Ulusal Kongresi, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, C.2, Ankara, 2016, S. 123.)
Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin 2. fıkrası hükmünde yer alan; ” … Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. ” hükmü sorunun çözümünde referansımız olacaktır. Bu kapsamda;
1. Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Tarafından 2828 sayılı Kanun Kapsamında Ödenen Bakıcı/Bakım Aylığının Rücu edilebilir Bir Ödeme Olup Olmadığının İncelenmesi;
Rücu; bir ödemede bulunan kimsenin, bu bedeli, asıl ödeme yapması gereken kişiden istemesidir.(Adalet Bakanlığı’nın hukuk sözlüğü uygulamasına yer verilen www.sozluk.adalet.gov.tr adresinde yer alan tanımdır.)
Rücu hakkı bir kural değil istisnadır. İstisna olmasının bir gereği de, bu hakkın ancak mevzuatta açıkça izin verildiği hallerde kullanılabilecek olmasıdır. Örnek vermek gerekirse; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda rücu yetkisi şöyle düzenlenmiştir; “ ” Üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle malûl veya vazife malûlü olan sigortalıya veya ölümü halinde hak sahiplerine, bu Kanun uyarınca bağlanacak aylığın başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı için Kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücû edilir. “
Gerek 6098 sayılı Kanun’da gerekse 2828 sayılı Kanun’da, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından yapılacak bakıcı/bakım gideri altındaki ödemelerin rucu edilebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
O halde bu kapsamda yapılacak bir ödemenin tazminat hesabında denkleştirmeye esas alınmasında(bir indirim sebebi olmasında) hukuka uygunluk da olmayacaktır.
2. Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Tarafından 2828 sayılı Kanun Kapsamında Ödenen Bakıcı/Bakım Aylığının İfa Amacı Taşıyan Bir Ödeme Olup Olmadığının İncelenmesi;
İfa, borçlanılan edimin yerine getirilmesidir. Ödeme ise, para borçlarının yerine getirilmesi anlamında kullanılmaktadır.(OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 2012, C. 1, İstanbul s. 428. )
İfa amacı taşımayan ödemeler ile kastedilenin, oluşan zarar nedeniyle aralarında müteselsil sorumluluk doğan kişilerden biri tarafından borcun gereği olarak yapılan ifa amaçlı ödemeler ile zarardan sorumlu bulunan(lar) dışındaki üçüncü kişilerin zarardan sorumlu olanın borcunu ödemek amacıyla yaptığı ödemeler olmadığını anlıyoruz.(PAKSOY, Meliha Sermin/İNCEOĞLU, M. Murat, “Bedensel Zararlarda ve Ölüm Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK. m. 55) Determination of Loss in Case of Physical Injuries and Death (Turkish Code of Obligations, Art. 55).” Journal of Yaşar University 8.Özel sayı, 2013 s. 1387.)
Zarar veren yahut üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerle yapılan ödemeler (sözgelimi yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir. Bu durumda İfa amacı taşımadığı açık olan 2828 sayılı Kanun kapsamında yapılan ödemelerin de, tazminattan indirilmesi hukuka uygun olmayacaktır.
Malpraktis iddiasıyla açılan davalarda, davalı idarenin kusursuz değil kusurlu sorumluluğu gündeme gelebileceğinden, olay nedeniyle davacıya dışında, bütçesi farklı başka
kurumlar tarafından yapılan engelli aylığı ve evde bakım ücreti ödemelerinin davacının olay nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi (ifa) amacıyla değil, sosyal devlet ilkesi kapsamında karşılıksız yardım amacıyla yapıldığı, dolayısıyla engelli aylığı ve evde bakım ücreti ödemelerinin zarardan indirilmesi durumunda bu durumun kusurlu sorumluluğu bulunan davalı idarenin ödüllendirilmesi anlamına geleceği kanaatiyle, engelli aylığı ve evde bakım ücretinin ortaya çıkan maddî zarardan indirilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz istemine konu kararın davacıya evde bakım aylığının bağlandığı tarih olan 01/07/2010 tarihinden sonraki dönem için talep edilen bakıcı giderinin reddine ilişkin bölümünde hukuki isabet bulunmamaktadır. Ayrıca davacıya ödenmesine karar verilen bakıcı gideri net asgari ücret üzerinden hesaplanmış olup, bakıcı giderinin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması gerekmekte olup, yeniden verilecek kararda bu hususun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Temyiz istemine konu kararın, kısmen reddedilen maddi tazminat istemine ilişkin olarak davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı incelenecek olursa;
02/11/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14/1. maddesinde; tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği düzenlenmiştir.
Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK.’nın yürürlüğünden önce açılan davada hüküm tarihinde anılan KHK’nin yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, da… ın kısmen veya tamamen reddi halinde, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilecektir.
31/12/2014 tarih 29222 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2015 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret başlıklı 13. maddesinde, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, da… ın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, ancak hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bakılmakta olan da… ın, davalı idareyi temsilen hukuk müşaviri ile takip edildiği, Mahkeme kararının 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girmesinden sonra verildiği, buna rağmen, maddi tazminat isteminin kısmen reddedilen kısmı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda; Mahkemece kısmen reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, tarafların temyiz isteminin kısmen kabulü ile … 1. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı kararının, talep edilen bakıcı ücretinin 01/07/2010 tarihinden sonraki kısmının reddi, bakıcı ücretinin net asgari ücret üzerinden hesaplanmasına ilişkin kısmı ile kısmen reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA, tarafların diğer temyiz istemlerinin reddi ile anılan kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yer almakla birlikte, anılan KHK’nin 2.11.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla bu tarihten sonra açılacak davalarda, avukat ile takip edilecek davalar için vekalet ücretine hükmedilebileceği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, da… ın 06.10.2009 tarihinde yani 659 sayılı KHK’nin yürürlüğe girmesinden önce açıldığı anlaşılmakta olup, vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyize konu kararın davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.