Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/6921 E. , 2018/5695 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/6921
Karar No : 2018/5695
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : 10/07/2015 tarih ve 29412 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair 2015/7752 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Fiyatların Belirlenmesi” başlıklı 2. maddesinin 2. ve 7. fıkrası ile “Fiyat Değerlendirme Komisyonu” başlıklı 3. maddesinin 1.fıkrasın ilacın firma tarafından depocuya satış fiyatına depocu kârı ve eczacı kârı eklenerek perakende satış fiyatı belirlendiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında olan ve kurum sağlık yardımından faydalanan kişilere, Kurum ile anlaşmalı hastanelerde tedavilerine uygun olarak adlarına yazılan reçete ile eczanelerden ilaç aldıklarında, alınan ilaçlara Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri doğrultusunda Kamu Kurum İskontosu uygulandığı, söz konusu kararnamenin 2/7. maddesi ile yapılan yeni düzenlemeden önce tüm ilaçlar için ilaç fiyatları ve/veya kâr oranlarının, Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenirken yeni düzenlemeden sonra Bakanlar Kurulunun devre dışı bırakılarak Sosyal Güvenlik Kurumu’nun inisiyatifine bırakıldığı, bu durumun keyfi uygulamayı beraberinde getireceği, en büyük ilaç alıcısının Sosyal Güvenlik Kurumu olduğu, bu düzenleme ile ilaç fiyatları ve/veya kâr oranlarının alıcının isteğine bırakılmasının en başta eczacının mağdur olmasına sebep olacağı, dolayısıyla ilaç fiyatları ve/veya kâr oranlarını belirleme hak ve yetkisinin SGK’da olmadığı halde hukuksuz bir yetki devri ile, tek alıcı konumunda olan SGK’ya böyle bir imkan tanınmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, kararnamenin 6/1. maddesinde geçen “bu kararın 2. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ‘ilaçlar haricindeki’ ifadesinin, belirli ilaçlar ve hatta ilaç dışı ürünler için de kâr oranlarını belirlemesi hususunda SGK’ya yetki verdiği, bu durumun Kurum aracılığıyla eczaneden alınan ilaçların fiyat ve kâr oranlarının belirlenmesinde yine keyfi uygulamalara sebep olacağı, ilacın fiyat ve kâr oranlarını belirleme hak ve yetkisi olmayan Sosyal Güvenlik Kurumuna kararname ile böyle bir yetki verilmesinin, 2/7. maddesi kapsamındaki ilaç ve diğer ürünler içinde kapsamın genişletilmesinin mesnetsiz olduğu, ilacın en büyük alıcısı olan Sosyal Güvenlik Kurumunun Alternatif Geri Ödeme Planı adı altında çeşitli firmalarla anlaşmalar yaparak ilaçların kamu satış fiyatları üzerinde kendi çıkarları doğrultusunda değişiklik yapmasının, ilacın fiyatı üzerinden kendi kârını arttırırken eczacının gelirini büyük oranda düşürmesine sebep olacağı, ilaç fiyat düşüklüğündeki geçiş süresinin muğlak ve keyfi olması, stok zararları konusunda taahhüdün nasıl verileceği ve stok zararlarının karşılanmaması durumunda yaptırımların belli olmamasının, eczacıların tamamen SGK’nın keyfi uygulamalarına bırakılmasının kabul edilemeyeceği, yapılmak istenenin eczacıların ilaçta finansör olması ve mali, idari, hukuki, cezai tüm sorumluluğu üstlenmesi olduğu, bu şartlarda eczacıların ilaç satması ve ayakta kalması, dolayısıyla ilacın bulunabilir olmasının mümkün olmadığı iddialarıyla anılan hükümlerin iptali istenilmektedir.
… ‘nın Savunmasının Özeti: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73. maddesi kapsamında yer alan alternatif geri ödeme modelleri kullanılarak yapılacak alımlara konu ilaçlar için, ilaç fiyatlarının ve/veya kâr oranlarının belirlenmesi konusunda yetkinin, Fiyat Değerlendirme Komisyonu’nun uhdesinde olduğunda tereddüt bulunmadığı, ilacın fiyatlandırılmasının doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden piyasa koşullarına bırakılamayacak kadar önem arz ettiği, ilacın Ülkemizdeki en büyük alıcısının sosyal devlet ilkesinin gereği olarak Devlet olduğu, bu sebeple, ilaç fiyatlarının belirlenmesinde kamu otoritesince belirli esaslar tespit edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Başbakanlık’ın Savunmasının Özeti: Sosyal Güvenlik Kurumunca finansmanı sağlanan/sağlanacak olan sağlık alanındaki ürün ve hizmet gruplarının, ihtiyaç duyulan alanlarda mevcut ödeme usul, esas ve kuralları dışında mali veya tıbbi olarak getireceği faydaya göre ödeme kapsamına alınması veya mevcut ödeme usul, esas ve kuralların değiştirilmesi ile yurt dışından temin edilen, ülkemizde imal edilemeyen veya bulunmayan ürün gruplarının üretiminin, ithal ürünlerin yerli üretime geçmesinin, piyasada bulunurluğunun sağlanması hususlarının teşvik edilmesi amacıyla alternatif geri ödeme yöntemlerinin belirlenmesinin amaçlandığı, SGK tarafından, … nca belirlenen piyasa satış fiyatları üzerinden uygulanacak baz kamu kurum iskontosu ve ilave iskonto oranlarının belirlenmesi ile iskonto uygulanmayacak durumların tespit edildiğinden hareketle alternatif geri ödeme yöntemi ile alımına karar verilen bir ilacın baz+ilave kamu kurum iskontosunun gizleneceği, hali hazırda geri ödeme listelerinde bulunan tüm ilaçlar için uygulanan iskontoların ilgililer ve tüm kamuoyu tarafından izlendiği, bunun sonucu olarak ülkemize tanınan özel ilave iskontoların ülkemizi referans alan ülkeler tarafından da görülerek kendi ülkeleri için de bu iskontoların üzerinde indirim talep edildiği, bunun sonucu olarak da ilaç firmalarınca ülkemize tanınan iskontoların daha da arttırılması yerine gizlenmesi veya iskontoların azaltılmasının talep edildiği, alternatif geri ödeme yöntemi ile alımına karar verilen bir ilacın kamu kurum iskontosu bilgisinin gizleneceği düşünüldüğünde ilaç firmasının eczacıya Piyasa Satış Fiyatı üzerinden kâr vermesi durumunda kalması halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna teklif edeceği gizlenmiş özel iskontoda bu oranda düşüş yaşanacağının aşikâr olduğu, bu durumda da kamu maliyesinin olumsuz etkileneceği, eczacı kârının olağan Türk Lirası bazında kalabilmesini sağlamak amacıyla mezkur Kararda düzenleme yapılması ihtiyacının hasıl olduğu, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : İ
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Dava;10/07/2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair 2015/7752 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Fiyatların Belirlenmesi” başlıklı 2. maddesinin 2. ve 7. fıkrası ile “Fiyat Değerlendirme Komisyonu” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 4348 Sayılı Kanununun 1 inci maddesiyle değişik 6 ncı maddesinde; “5 inci maddede zikredilen şartlar dahilinde yapılacak müstahzarların müsaadesini almak için evvelemirde bir istida ile Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine müracat olunur. Bu istida ile beraber müstahzarlardan beş numune ve cinsi ve miktarı sarih olarak tayin edilmiş olmak şartıyla müstahzarları terkip eden maddeleri bildirir tasdikli bir formül ve müstahzarın ambalajına mahsus kap ve saire ve tarifname numune ve suretleri gönderilir ve müstahzarın toptan ve perakende satış fiyatları da bildirilir.” denildikten sonra 7 nci maddesinde, “6. maddede yazılı istida ve numuneler Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tetkik ve tahlil edilerek aşağıda yazılı şartların mevcudiyeti halinde izin verilmesine müteallik muamele yapılır.
F) Fiyatının muvafık ve isminin uygun bulunması
Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti piyasa icaplarına göre müstahzar fiyatlarının tadilini istiyebilir.” kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 23. maddesinde ise, “Bu Kanunun ahkâmını icraya, Adliye, Maliye, Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekilleri memurdur” hükmü düzenlenmiştir.
663 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesinin (d) bendinde; ”Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” konusu ‘nın görevleri arasında sayılmış; ayn maddenin 4 üncü fıkrasında ise “İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” hükmü yer alırken, 27. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.” ve d bendinde “Hayati önemi haiz ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin piyasada sürekli bulunabilmesi için gerekli tedbirleri almak.” Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev yetkileri arasınada sayılmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3 üncü maddesinde de; sağlık hizmetleri ile ilgili temel esaslar sayılmış, (k) bendinde, koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve teminin esas olduğu, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontroluna, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Dolayısıyla yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ilaç üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini, her türlü müstahzar, terkip madde ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yabancı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin kontrol ve murakabesi ile mevzuata göre ruhsatlandırma izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye, ilaçların kaliteli olarak uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlamaya, hem yurt içinde imal edilen hem de yurt dışından ithal edilerek piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarının belirlenmesi, piyasada bulunan ilaçların piyasa icaplarına göre fiyatlarında değişikliğe gidilmesi, başka bir ifadeyle, ülke içinde üretilen ve/veya yurtdışından ithali gerçekleştirilmek suretiyle piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarının uygunluğunu belirleme, dolayısıyla ilaç fiyatlarını tespit konusunda yasalarla görevli ve yetkili kılınmıştır. Ayrıca nın piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarını piyasa gereklerini göz önüne alarak değiştirebileceğinin de kabulü gerektiği açıktır.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilaç fiyatlarının belirlenmesinde temel alınacak kriterlerin, ilaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esasları belirleme konusunda yetkisi bulunan davalı idarelerce belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu düzenlemenin de bizzat ilaç fiyatlarının belirlenmesi niteliğinde olmayıp referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle sağlık hizmetinin sunumunda meydana gelebilecek problemleri çözmeye ve ilaçların piyasaya en uygun fiyatlarla verilmesini sağlamaya yönelik tedbir niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Herkesin hayatının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık şartlarını düzeltmek, halka sağlık hizmetlerini ulaştırmakla görevli olan Bakanlık sağlık hizmetinin en gerekli ve vazgeçilmez unsurlarından biri olan ilaçların halka en uygun fiyatlarla ulaşımından da sorumludur. Bakanlık bu sorumluluğunu ve mevzuattaki görevlerini yerine getirirken gerekli tedbirleri almak ve kurallar koymak yetkisini haizdir.
Bu yetki, ilacın ilk defa piyasaya arzı ile sınırlı olmayıp, ekonomik göstergeler, ilaç tüketiminin artması, ilaç bulunabilirliğinin sağlanması gibi unsurlara da bağlı olarak mevcut ilaçların fiyatlarının yeniden düzenlenmesini de kapsamaktadır. Sağlık hizmetlerinin vazgeçilmez ve ikame edilemez unsuru olan ilaçların kaliteli olarak, uygun fiyatlarla ve sürekli şekilde halka ulaşmasını temine yönelik olan ve İlaç fiyatlarının belirlenmesinde temel alınacak kriterlerin belirlenmesini öngören ve bu kriterler gözönüne alınarak ilacın tüketiciye sunulmadan önceki son fiyatının ‘nca tespitinde hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemektedir.
Öte yandan, dosya kapsamında yapılan incelemede, Referans fiyat sistemi çerçevesinde Avro fiyatının Türk Lirasına dönüştürülmesinde kullanılacak Avro değerinin belirlenmesinde esas alınacak %70 oranındaki uyarlama katsayısının, gerek ülkemizdeki kaynakların en verimli şekilde kullanılması gerekse tüketicinin ilaca mümkün olduğunca en az maliyetle erişiminin sağlanması maksadıyla getirildiği, ilaç fiyatlarının düşüşün nedeninin Avro değerinin belirlenmesinde esas alınacak uyarlama katsayısına bağlanamayacağı, zira ilaç fiyatlarındaki düşüşlerin firmaların gönüllü olarak veya referans fiyat değişimine bağlı olarak da söz konusu olabildiği, nitekim yılda iki defa referans fiyat değişimine bakılarak ve mezkûr Kararnamenin 2. maddesinin 4. fıkrası gereğince ürünlerin referans fiyatlarının güncellendiği, beşeri tıbbi ürünlerin fıyatlandırılmasında kullanılacak olan “Avro değeri’nin” tanımlanmasıyla fıyatlandırmanın objektif kriterlere göre yapılması ve fiyatlandırmada belirsizliklerin önüne geçilerek öngörülebilirliğin ve istikrarın sağlanmasının amaçlandığı, böylelikle firmalar tarafından Türkiye’ye getirilecek veya Türkiye’de üretilecek bir İlaç için Saglık Bakanlığına müracaat edilmesi halinde ilacın yurtiçinde ne kadar fiyatla satılacağının firmalar tarafından bilinebileceği, bu şekilde firmaların önünü görebilir hale geldiği, yapılan işlemin, referans fiyat esasına uygun olarak ilacın fiyatının belirlenmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, ilaçların fiyatlandırılması konusunda mevzuatın yetkiyi davalı idarelere vermiş olduğu, kamu yararı, sosyal devlet ilkesi, Avrupa Parlamentosunun Nisan 2016 tarihinde yayınlamış olduğu tavsiye kararları ve hizmet gerekleri düşünceleriyle dönem dönem ilaç piyasasının cirosuna müdahale edilerek fiyatlarda indirime gidildiği, indirimler neticesinde oluşan stok zararlarınında ilacın üreticisi veya ithalatçısı konumundaki firmalarca karşılanmasının gerektiği, eczane,depocu ve firma arasındaki ilişkinin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir ilişki olarak düşünülemeyeceği şöyle ki ilaç piyasasının işleyiş ve yapı itibariyle diğer piyasalardan farklılık arz eden bir piyasa olduğu, süreç içerisinde ortaya çıkan aksamalar ve ilaç harcamalarındaki hızlı artış nedeniyle kısıtlamalara ve kontrole tabi tutulması gerektiği, hastaların ilaca kısa sürede ulaşması için fiyat değişikliklerinin uygulanma süresinin kısaltılabileceği ve stok zararı oluşma durumunda ilacın üreticisi ve ithalatçısı konumunda olan firmalarca ve depolarca zararın tazminine yönelik düzenlemeler getirilebileceği, hayati öneme sahip bu alanın tamamen özel hukuk ilişkisi olarak görülerek tarafların iradesine bırakılmasının beklenemeyeceği açıktır.
Bu yönlerden hukuka, mevzuata ve hizmet gerekleri doğrultusunda tesis edilmiş olan davaya konu Karar’ da hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 10.07.2015 tarihli ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.06.2015 tarihli ve 2015/7752 sayılı Beşeri ve Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın 2. maddesinin 7. fıkrası, 6. maddesinin 1. fıkrası ve 7. maddesinin 2 . fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 24.02.2017 tarih ve 29989 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 06.02.2017 tarih ve 2017/9901 sayılı Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’ın 9. maddesiyle, 10.07.2015 tarihli ve 29412 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 15.06.2015 tarih ve 2015/7752 sayılı Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı odanın üyelerinin bu maddeler uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemelerin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu 10.07.2015 tarihli ve 29412 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 15.06.2015 tarih ve 2015/7752 sayılı Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın yürürlükten kaldırılmış olması , bu düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davanın açılmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, aşağıda dökümü gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.