Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/6475 E.  ,  2018/5653 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/6475
Karar No : 2018/5653

Davacılar
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : 2013 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü (VNS) cihazının kullanım kriterlerinden 1/ (d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı ile ‘nın 01/06/2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin; doktor tarafından VNS cihazı kullanılması gerektiğinin, tedavi için zorunlu olduğunun bildirildiği, ancak cihazın bedelinin yüksek olduğu ve Kurumca karşılanmadığından kullanılamadığı, zekâ seviyesi düşük kişilerde cihazın kullanılamayacağına ilişkin bilimsel veri bulunmadığı, birçok doktor tarafından cihazın zekâ geriliği olan hastalarda nöbetlerin azalmasını ve yaşam kalitesinin artmasını sağladığı yönünde görüş bildirildiği, uzman bilirkişilerce cihazın zekâ geriliği olan kişilerde uygulanmasının etkilerinin araştırılması gerektiği, zihinsel engellilerin sosyal güvenlik hakkından yararlanmasının engellendiği, dava konusu şartın sakatların korunmasına ve yaşama hakkına aykırılık oluşturduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
…’nın Savunmasının Özeti: Anayasa’nın 65. maddesinde devletin iktisadi ödevlerine genel kriterler getirildiği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca oluşturulan Komisyonca düzenleme yapıldığı, konuyla ilgili olarak görüş bildiren Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlemenin zekâ engelli hastalar arasında hastalık ayrımı yapmaktan kaynaklanmadığı, cihazı kullanma zamanını ayarlama, karar verememe ve kullanmayı başlatamama ile ilgili olduğu, dolayısıyla hastalar tarafından cihaz kullanılamayacağından beklenen faydanın sağlanamayacağı, bu nedenle ağır zekâ geriliği olan bir hastanın VNS kullanmasının mümkün olmadığı, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
…’nun Savunmasının Özeti: Anayasa’nın 65. maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 63, 64 ve 72. maddeleri uyarınca düzenleme yapıldığı, söz konusu tıbbi malzemenin ödeme usul ve esaslarını belirlemek amacıyla oluşturulan bilimsel komisyon tarafından şartların belirlendiği, madde taslağının gönderildiği İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünce, düzenlemeye eklenecek bir husus bulunmadığının bildirildiği, bu doğrultuda düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenlemenin iptali isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Herhangi bir bilimsel veri bulunmaksızın, VNS cihazının ağır derece zekâ geriliği bulunan hastalar tarafından kullanılmasını engelleyen dava konusu düzenlemenin ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü (VNS) cihazının kullanım kriterlerinden 1/(d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı ile nın 01.06.2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü (VNS) cihazının kullanım kriterlerinden 1/(d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı 26.11.2016 tarih ve 29900 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan söz konusu düzenleme yönünden dava konusuz kalmıştır.
Davanın, nın 01.06.2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, epilepsi hastalarının tedavisinde kullanılan bir malzeme olan vagal sinir stimülatörünün zihinsel engelli hastaların nöbet sayılarının azaltılmasında etkili ve yararlı olduğu, epilepsi tedavisinin zeka düzeyi ile ilişkilendirilmesinin bilimsel bir dayanağının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, VNS cihazının hastaların zeka düzeyinin ağır derecede geri olmaması koşuluyla bedelinin karşılanmasının öngörülmesine ilikin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığından davacıların hem epilepsi hem de mental retardasyonu olan çocuklarının tedavisi için doktor tarafından uygun görülen VNS cihazının Kurumca bedelinin karşılanmaması nedeniyle mağduriyetlerini bildiren dilekçelerine cevaben dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen nın 01.06.2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü Cihazının kullanım kriterlerinden 1/(d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı, nın 01.06.2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin ise iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü (VNS) cihazının kullanım kriterlerinden 1/ (d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı ile ‘nın 01/06/2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
2013 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı listesinde beyin cerrahisi branşı kranial cerrahisi alan grubuna ait tıbbi malzemelerden biri olarak Vagal Sinir Stimülatörü’ne yer verilerek, dava konusu (d) bendinde “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı da anılan cihazın Kurum tarafından ödeme kriterleri ve/veya kuralları arasında sayılmıştır.
T.C. Anayasasının 2. maddesinde, Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir Hukuk Devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.
Yine Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş, “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesinde de “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Değinilen Anayasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, Devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen “yaşama hakkı” yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil “sağlıklı yaşama hakkı”na sahip olmak anlamındadır. İşte bu nedenle kişilerin sağlıklı olma hakkı, kamusal korumaya tabidir.
Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal hak olup, bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler getirmektedir.
Devlet bu anayasal yükümlülüğün gereğini yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için her türlü tedbiri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır.
Anayasa Mahkemesi de 22/11/2007 günlü, E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararında, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğunu, sağlık hizmetlerinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun ertelenemez ve ikame edilemez nitelikte bulunduğunu belirterek sağlık hizmetinin insan ve toplum yaşamındaki önemine değinmiştir.
Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerinin en aza indirgenmesi, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alınmasını ifade eder. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır.
Nitekim, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek, Kanunun amacı olarak ortaya konulmuştur.
Anılan Kanunun ‘Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi’ başlıklı 63. maddesinin (f) bendinde; genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında yukarıda bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri de sayılmıştır.
‘Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi’ başlıklı 72. maddesinin 1. fıkrasında ise; 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, Komisyonun, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, 2. fıkrasında ise Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, Komisyonun kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, Komisyon kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirileceği hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemede ise epilepsi hastalarının tedavisinde kullanılan bir tıbbi malzeme olan Vagal Sinir Stimülatörünün kullanılabilmesi için hastanın ağır derecede zekâ geriliği olmaması şartı getirtilerek hastanın nöbetlerinin azalmasını ve yaşam kalitesinin yükselmesini sağlayacak söz konusu cihazın kullanımının, davalı idarelerce ortaya konulmuş herhangi bir bilimsel veri bulunmaksızın sınırlandırıldığı görülmektedir.
Yukarıda açıklanan hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizce 18/12/2015 tarihli Ara Kararı ile davalı idarelerden günümüzde kullanılan Vagal Sinir Stimülatörlerinin, zekâ düzeyi ağır derecede geri olan hastalarda nöbet sayısının azalmasında ya da hastanın hastalıkla mücadelesinde etkili olup olmadığı hakkında uzman görüşü ve ağır derecede zekâ geriliği olma kavramının ölçüsüne ilişkin bilgi ve belge istenilmiş ve Kurumca karşılanan Vagal Sinir Stimülatörlerinin fonksiyonel gelişmişlikleri dikkate alınarak ağır zekâ geriliği olan hastalarca kullanılmasının mümkün olup olmadığı sorulmuştur.
Ara Kararına cevaben davalı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan, aralarında beyin ve sinir cerrahisi uzmanlarının da bulunduğu heyet tarafından sunulan 15/04/2016 tarihli görüşte; günümüzde kullanılan Vagal Sinir Stimülatörlerinin, zekâ düzeyi ağır derecede geri olan hastalarda nöbet sayısının azalmasında ya da hastanın hastalıkla mücadelesinde etkili olup epilepsi tedavisinin zekâ düzeyi ile ilişkilendirilmesinin bilimsel dayanaktan yoksun olduğu, diğer ülkelerdeki uygulamalar gözden geçirildiğinde hiçbir yerde epilespi tedavisinin zekâ düzeyiyle ilişkilendirilmediği, aksine nöbetler kadar hastaların kognitif (bilişsel) gelişimlerine de olumlu etkileri olduğunun literatürle ve tedavi rehberleri ile de desteklendiği açıklanmıştır.
Ayrıca dosya kapsamından; yukarıda yer verilen görüş açıklanmadan önce 02/12/2014 tarihli Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilen 045 sayılı ‘Mental Gerilik Olan Hastalarda VNS Uygulaması’ konulu yazıda da mevcut literatür verileri ile uzman görüşleri birlikte değerlendirildiğinde; VNS uygulamasının özellikle mental retardasyonu (zekâ geriliği) olan çocuk yaştaki hastaların nöbetlerinde azalma sağladığının anlaşıldığı, bu noktadan yola çıkılarak dava konusu (d) bendinde yer alan şartın kaldırılabileceği kanaatinin bildirildiği görülmektedir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir bilimsel veri bulunmaksızın VNS cihazının ağır derece zekâ geriliği bulunan hastalar tarafından kullanılmasının engellendiği, cihazın söz konusu hastalarda nöbetlerin azalmasını sağladığı hususunun davalı idarelerden tarafından da ortaya konulduğu görüldüğünden, Kurumca VNS cihazının hastaların zekâ düzeyinin ağır derecede geri olmaması şartı ile bedelinin karşılanmasına ilişkin dava konusu düzenlemede kamu yararına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacıların hem epilepsi hem mental retardasyonu olan çocuklarının tedavisi için doktor tarafından uygun görülen VNS cihazının Kurumca bedelinin karşılanmaması nedeniyle mağduriyetlerini bildiren dilekçelerine cevaben dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen ‘nın 01/06/2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin Ek-3/E-2 numaralı ekinde yer alan Vagal Sinir Stimülatörü Cihazının kullanım kriterlerinden 1/ (d) maddesinde yer alan “Hastaların zekâ düzeyi ağır derecede geri olmamalı” şartı ile ‘nın 01.06.2015 tarih ve 8170621 sayılı işleminin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacılara iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.