Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/5280 E. , 2018/5520 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/5280
Karar No : 2018/5520
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : 20.04.2015 tarihli ve 23590821/180/657 sayılı “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hakkında” başlıklı Genelgenin 2. maddesinin, 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ve 7. maddesinin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte 21/03/2014 tarih ve 28948 sayılı değişiklik ile 12/D maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde de “Muayenehane katta bulunmakta ise binada asansör bulunması zorunludur.” hükmü ile muayenehanelerin giriş kat dışında bulunduğu tüm binalarda asansör bulunmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği; anılan düzenlemenin iptali talebiyle açılan davada Danıştay 15. Dairesi 04/11/2014 tarih ve E.2014/3860 sayılı Karar ile “İmar Yönetmeliğinde asansör zorunluluğunun bodrum katlar dâhil kat adedi dört ve daha fazla olan binalarda öngörüldüğü” gerekçesi ile anılan hükmün yürütülmesinin durdurulduğu, anılan yargı kararı doğrultusunda Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikteki mezkûr hükmün “Bodrum katlar dâhil kat adedi dört ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması halinde asansör bulunması zorunludur.” şeklinde uygulanacağının, 01.06.2015 tarihli ve 1960 sayılı yazı Valiliklere duyurulduğu; Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikteki muayenehanelerin bulunduğu binalardaki asansör düzenlemesinin de yargı kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda yapıldığı; İmar Yönetmeliğindeki hükümler çerçevesinde bodrum katlar dâhil kat adedi dört ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması halinde asansör bulunması zorunluluğu getirildiği,
Anayasanın 48 inci maddesi uyarınca, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu; hekimler, diş tabipleri ve uzmanların 1219 sayılı Kanuna göre istedikleri sağlık kuruluşunda ve 12 inci maddesinin ikinci fıkrasının aynı bendi içerisinde olmak kaydıyla istedikleri kadar sağlık kuruluşunda çalışabildikleri; 3224 sayılı Kanun’un; diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kurulan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Birlik ve odaların kurulmasına, teşkilat, faaliyet ve denetimlerine, organlarının seçimlerine dair esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulduğu dikkate alındığında, sağlık hizmetlerinin sunumu ve hekimlerin sağlık kuruluşlarındaki çalışma esaslarının davacı Birliğin yetki ve görev alanında bulunan bir husus olmadığı; 3224 sayılı Kanun’un 42 nci maddesinin de çalışma esaslarına değil, bildirim zorunluluğuna ilişkin düzenlemeler getirdiği; davaya konu düzenleme ile de, diş hekimlerinin birden fazla kuruluşta çalışmaları bakımından 3224 sayılı Kanun’un 42 nci maddesinin, 1219 sayılı Kanun’un 12 nci maddesindeki çalışma esasları dikkate alınarak uygulanması gerektiği yönünde açıklama yapıldığı, 07/04/2011 tarihli ve 27898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değişik Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının, “Tabip, diş tabibi ve uzmanlar, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla kadrolu olarak çalıştıkları tıp merkezi veya özel hastane dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici olarak çalışabilirler.” şeklindeki ilk cümlesinin, çalışma hürriyetine kanunî dayanağı olmayan sınırlandırma olarak değerlendirilerek Danıştay 10. Dairesi’nin 05.07.2011 tarih ve E.2011/7101 sayılı Kararı ile yürütmesinin durdurulduğu ve bilahare Danıştay 15. Dairesi’nce verilen 26.12.2013 târihli ve E.2013/5965-K.2013/12033 sayılı Karar ile iptal edildiği nazara alındığında, yapılacak düzenleme ve işlemlerde bu bağlamda kanun hükümlerinin yorumunda davacının da yargı kararlarını gözetmek zorunda olduğu; kuruluş amacına ilişkin hükme yukarıda yer verilen davacı Birliğin, davanın bu kısmına yönelik iptal talebinin mensuplarının aleyhine sonuç doğurucu olduğu dikkate alınarak sübjektif ehliyet yönünden reddi gerektiği,
Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıklar ile ticaret şirketlerinin farklı hukukî statüde oldukları ve farklı hukuk kurallarına tabi oldukları; dolayısıyla, tüzel kişi işletmesinde istihdam ile gerçek kişi yanında istihdamın farklı olduğu; Nizamnâme’nin yasakladığının da bu olduğu; muayenehanelerin, sermayeden daha ziyade bilgiye dayanan emeğin mahsulü olan serbest meslek faaliyeti olduğu açık olduğundan gerçek kişiler tarafından açılan polikliniklerin ticari işletme olarak değerlendirilmesinin mümkün gözükmediği ki bu durumda da poliklinik sahibi gerçek kişilerin yanında başka bir diş hekimi çalıştırmasına izin verilerek adi ortaklık şeklinde ticari işletme oluşturulmasının mümkün gözükmediği savunulmuştur.
Düşüncesi : Dava konusu Genelgenin 2. maddesinin iptaline, 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ve 7. maddesinin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 20.04.2015 tarih ve 23590821/180/657 sayılı “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hakkında” konulu Genel Yazının 2. maddesinin, 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ve 7. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Genel Yazının 2. maddesi ile ” Muayenehane Açılacak Binada Asansör Zorunluluğu” başlığı altında Yönetmeliğin 9 . maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan ” Bodrum katlar dahil kat adedi 4 ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması durumunda asansör bulunması zorunludur.” hükmü gereği muayenehanenin hangi katta yer aldığına bakılmaksızın kat adedi 4 ve üzeri binalarda asansör şartının aranacağı yönünde açıklama getirilmiş olup, İptali istenen Genelgenin dayanağı Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasında; “Muayenehanelerin hastaların, yaşlıların ve engellilerin ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin hızlı ve verimli bir şekilde karşılanması amacıyla taşıyacakları şartlar aşağıda belirtilmiştir…… g) Bodrum katlar dâhil kat adedi 4 ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması halinde asansör bulunması zorunludur.” düzenlemesine karşı açılan davada, Danıştay 15. Dairesi 2015/1803 esasına Türk Diş Hekimleri Birliği tarafından açılan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’ in bazı hükümlerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle açılan dava neticesinde dava konusu Genelgenin 2.maddesinin dayanağı olan Yönetmelik’in 9. maddesinin (g) bendi hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmiş olup dava konusu Genel yazının ilgili hükmünde bu haliyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim anılan yönetmelik hükmü, 23.12.2016 tarih ve 29927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair yönetmelikle yeniden düzenlenmiştir.
Dava konusu Genel yazının 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının iptali istemine gelince;
3.2.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla uygulamaya konulan dava konusu genel Yazının iptali istenilen 6. Maddesinin 3. Parağrafında,” Mezkur Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Muayenehaneler hariç özel sağlık kuruluşlarında tam zamanlı olarak çalışan diş hekimi/uzman, anestezi ve reanimasyon uzmanı ile radyoloji veya ağız-diş ve çene radyolojisi uzmanı 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde diğer özel sağlık kuruluşlarında kısmi zamanlı olarak çalışabilir. Bu kişilerin tam zamanlı olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, kısmi zamanlı çalıştığı kuruluşta tam zamanlı çalışma belgesi düzenlenir.” hükmü kapsamında poliklinik ve ADSM lerde çalışan mezkur müdürlük görevini yürüten diş hekiminin haricinde tam zamanlı çalışan diş hekimleri ile tabiplerin 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme durumuna göre sayı sınırlaması olmadan aynı ilde hizmet veren sağlık kuruluşlarında çalışmalarına izin verilebilecektir.” düzenlemesine; 4. Paragrafında ise, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanununun 42. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Özel kurum ve işyerinde görevli diş hekimlerinin bu görevlerini başka bir yerde de yapmaları, kayıtlı bulundukları Oda Yönetim Kurulunca kabul edilmedikçe her ne suretle olursa olsun, diğer bir kurum veya işyerinin diş hekimliği görevini alamazlar.” hükmündeki kısıtlama daha yeni bir düzenleme olan 1219 sayılı Kanunun 12. maddesine uygun olarak yukarıda belirtilen hususlara göre değerlendirilecek ve Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme durumuna göre sayı sınırlaması olmadan aynı ilde hizmet veren sağlık kuruluşlarında çalışmalarına izin verilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
1219 sayılı yasanın 12. Maddesinde, Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri düzenlenmiş olup, söz konusu yasa hükmüne uygun olarak düzenlenen yönetmelik maddesinin uygulanmasını sağlamak ve uygulamada birliğin sağlanması amacıyla düzenleme getiren dava konusu genel yazının iptali istenilen hükümlerinde üst hukuk normlarına, hizmet gerekleri ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Genel Yazının 7. maddesinin iptali istemine gelince;
Dava konusu Genel Yazının Adi ortaklıkla açılan polikliniklerde diş hekimi çalıştırma başlıklı 7. Maddesinde, “19.02.1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 43. maddesinde “Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuarında kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz.” hükmü yer almakta olup poliklinik sahibi gerçek kişilerin yanlarında başka bir dişhekimi çalıştırılmasına izin verilemeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 43. maddesinde, “Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya lâboratuvarında, kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz. Ancak, muvakkat bir müddet için bizzat bulunmadığı takdirde, diğer bir meslektaşı yerine bırakabilir. Bu müddet bir aydan fazla devam ederse, mensup olduğu tabip odasını haberdar eder.” hükmü yer almış olup, anılan maddenin uygulanmasını sağlamak üzere düzenlenen dava konusu madde hükmünde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 20.04.2015 tarih ve 23590821/180/657 sayılı “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hakkında” konulu Genel Yazının 2. Maddesinin iptaline, 6. maddesinin 3. ve 4. paragrafları ile 7. maddesine yönelik davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 30/05/2018 tarihinde davacı vekili ‘in ve davalı idareyi temsilen geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 20.04.2015 tarihli ve 23590821/180/657 sayılı “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hakkında” başlıklı Genelgenin 2. maddesinin, 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ve 7. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesinin (c) bendinde, “Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. Maddesinde, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan diş hekimlerinin münferiden ve müştereken ağız ve diş sağlığı hizmeti verdikleri muayenehanelerin, özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ile merkezlerinin açılması, faaliyetleri, denetimleri, faaliyetlerine son verilmesi ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla da dava konusu Genelge yayımlanmıştır.
Dava Konusu Genelgenin 2. maddesi yönünden;
Genelgenin 2. maddesi,
“Muayenehane Açılacak Binada Asansör Zorunluluğu:
Mezkûr Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan “Bodrum katlar dâhil kat adedi 4 ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması halinde asansör bulunması zorunludur.” hükmü gereği muayenehanenin hangi katta yer aldığına bakılmaksızın kat sayısı 4 ve üzeri olan binalarda asansör şartı aranacaktır.” şeklindedir.
Davacı tarafından, Yönetmeliğin 8. ve 10. maddelerinde özel ağız diş sağlığı merkezleri (ADSM) ve poliklinik binalarının taşıması gereken standartlar arasında hastanın tekerlekli sandalye ile taşınmasına imkân veren asansörün bulunması gerektiğinin belirtildiği; Genelgenin birinci maddesiyle Yönetmelikte sadece poliklinikler için düzenlenmiş olan giriş katta ise asansör aranmayacağına ilişkin hükmün ağız diş sağlığı merkezleri için de genişletilerek, hasta dolanımının olduğu birimlerin tamamının giriş katta olması halinde katlar arasında bulundurulması zorunlu olan asansörün istenmeyebileceğinin belirtildiği; bu düzenlemeyle, dört katlı ve asansörsüz binanın zemin katında poliklinik ve merkez açılabilirken, muayenehane açılmasının yasaklandığı; düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu; binada asansör olup olmamasının diş hekimliği hizmetinin niteliğinin artırılmasına hiçbir katkısının olmadığı; hasta profili itibariyle asansör gereksinimi bulunmayan diş hekiminin zorunlu olarak asansörlü binada hizmet sunmasının istenmesinin hizmet sunumu ile ilgisiz dayatma niteliğinde olduğu; ayrıca, bu düzenlemeyle imar mevzuatında getirilen asansör zorunluluğunun da aşıldığı, (Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği m. 45 “iskân edilen bodrum katlar dahil kat adedi dört ve daha fazla olan binalarda asansör yapılması zorunludur.”) imar mevzuatında asansör zorunluluğu dört katlı binanın bodrumu meskûn ise söz konusu iken dava konusu düzenlemenin bodrum katın meskûn olup olmadığına bakılmaksızın binanın bodrum dahil dört katlı olmasını asansörü zorunlu kılmak için yeterli saydığı iddia edilmektedir.
Genelgenin 1. maddesi ile ”Ağız Diş Sağlığı Merkezleri ve Polikliniklerde Katlar Arası Asansör Zorunluluğu” başlığı altında 3. paragrafta ”Hasta dolanımının olduğu birimlerin tamamı giriş katta ise mesul müdürün beyanı ve giriş katın haricinde diğer katlarda hasta kullanım alanlarının oluşturulmayacağına dair taahhütname alınmak suretiyle katlar arası bulunması zorunlu olan asansör istenmeyebilecektir.” yönünde açıklama getirilmiştir.
Genelgenin dayanağı olan Yönetmeliğin “Muayenehane standardı” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, “Muayenehanelerin hastaların, yaşlıların ve engellilerin ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin hızlı ve verimli bir şekilde karşılanması amacıyla taşıyacakları şartlar aşağıda belirtilmiştir…… g) Bodrum katlar dâhil kat adedi 4 ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılması halinde asansör bulunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yönetmeliğin “A tipi polikliniklerde zorunlu tıbbi hizmet birimleri” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında;” A tipi polikliniklerde aşağıda belirtilen nitelikleri haiz bölümler bulunur;
f) Poliklinik giriş katta değilse, kuruluşun bulunduğu binada hastanın tekerlekli sandalye ile taşınmasını sağlayacak şekilde ilgili mevzuatına uygun asansör olması gerekir. Merdiven ve sahanlık ölçüsü en az 1,20 metre olması gerekir. Merdiven rıhtlarının engellilerin çıkışını zorlaştırmayacak şekilde düz bir satıhla bitirilir.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin ve Genelgenin maddeleri değerlendirildiğinde, bodrum katlar dâhil kat adedi dört ve daha fazla olan binalarda muayenehane açılmak istenmesi durumunda muayenehanenin kaçıncı katta olduğunun önemi olmaksızın asansör şartı getirildiği, Poliklinik ve Ağız ve Diş Sağlığı Merkezlerinde ise, poliklinik açılacak yerin giriş katta olması durumunda böyle bir zorunluluğun bulunmadığı, ancak giriş katta değilse asansör bulunması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
1219 sayılı Kanunun 1. ve 5. maddeleri uyarınca tabiplik yapma yetkisine sahip pratisyen doktorlar ile değişik uzmanlık dallarında uzmanlık yapmış olan uzman doktorlar tarafından açılabilen muayenehaneler; iptali istenen Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinde, “bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere şahıs adına açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu” şeklinde tanımlanmıştır.
Yine aynı Yönetmeliğin 4. maddesinde poliklinik; “En az iki diş hekimi tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu tanımlar ve iptali istenen Genelge ve genelgenin dayanağı Yönetmelik hükümlerinin bütünü göz önüne alındığında, muayenehanenin, tek diş hekimi tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere açılan, tam gün çalışma zorunluluğu bulunmayan bir sağlık kuruluşu olduğu, polikliniğin ise; en az iki diş hekimi tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, mesul müdürü olan, ruhsatta belirtilen çalışma saatlerinde hizmet veren, nöbet hizmeti sunabilen, müstakil binada değilse mutlaka ayrı bir girişi olmak zorunda olan bir yer olduğu, yani muayenehaneye göre çalışma saati, zorunlu tıbbi hizmet birimleri, çalışan hekim ve personel sayısı gibi bir çok yönden daha kapsamlı bir sağlık kuruluşu olduğu görülmektedir. Dolayısıyla muayenehane standardının poliklinik standartlarından daha ağır olamayacağı, bu iki kuruluşta aranan standartların orantılı olması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle muayenehanenin hangi katta olduğuna bakılmaksızın asansör şartı aranmasına ilişkin düzenleme niteliği itibariyle muayenehane ve poliklinik standartları arasındaki orantılılığı ortadan kaldıracak derecede eksik bir düzenlemedir. Nitekim Dairemizin 2015/1803 esas sayılı dosyasında Türk Diş Hekimleri Birliği tarafından açılan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin bazı hükümlerinin iptali talebiyle açılan dava neticesinde, dava konusu Genelgenin 2. maddesinin dayanağı olan Yönetmeliğin 9. maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiş olup, dava konusu Genelgenin ilgili hükmünde bu haliyle hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava Konusu Genelgenin 6. maddesinin 3. ve 4. paragrafları yönünden;
Genelgenin 6. maddesinin 3. ve 4. paragrafları,
“Diş Hekimlerinin Tam ve Kısmi Zamanlı Çalışması ve Çalışma Saatleri:
…Ayrıca mezkûr Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ‘Muayenehaneler hariç özel sağlık kuruluşlarında tam zamanlı olarak çalışan diş hekimi/uzman, anestezi ve reanimasyon uzmanı ile radyoloji veya ağız-diş ve çene radyolojisi uzmanı 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde diğer özel sağlık kuruluşlarında kısmi zamanlı olarak çalışabilir. Bu kişilerin tam zamanlı olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, kısmi zamanlı çalıştığı kuruluşta tam zamanlı çalışma belgesi düzenlenir.’ hükmü kapsamında poliklinik ve ADSM’lerde çalışan mesul müdürlük görevini yürüten diş hekiminin haricinde tam zamanlı çalışan diş hekimleri ile tabiplerin 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme durumuna göre sayı sınırlaması olmadan aynı ilde hizmet veren sağlık kuruluşlarında çalışmalarına izin verilebilecektir.
3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nun 42 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘Özel kurum ve işyerinde görevli diş hekimlerinin bu görevlerini başka bir yerde de yapmaları, kayıtlı bulundukları Oda Yönetim Kurulunca kabul edilmedikçe her ne suretle olursa olsun, diğer bir kurum veya işyerinin diş hekimliği görevini alamazlar.’ hükmündeki kısıtlama daha yeni bir düzenleme olan 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olarak yukarıda belirtilen hususlara göre değerlendirilecek ve Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme durumuna göre sayı sınırlaması olmadan aynı ilde hizmet veren sağlık kuruluşlarında çalışmalarına izin verilebilecektir.” şeklindedir.
Davacı tarafından, bir diş hekiminin birden fazla yerde çalışmasına izin verilmesiyle birlikte çalışılacak yerlerle ilgili ne bir sayı ne de çalışma süresi sınırı tanımlanmamasının, bir yandan hastaların nitelikli sağlık hizmeti alma haklarını ihlal ederken diğer yandan diş hekimlerinin özellikle zincir sağlık kuruluşlarının onlarcasında çalıştırılarak dinlenme haklarının ihlal edilmesine sebep olacağı; diğer yandan, diş hekiminin birden çok sağlık kuruluşunda çalışmasının meslek kuruluşu tarafından değerlendirilmesinden kaçınmanın, meslek mensubu ile meslek örgütü arasındaki bağın da zayıflamasına sebep olacağı; oysa, Anayasa’nın 135. maddesine göre yasayla kurulmuş olan ve “mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamakla” da görevlendirilmiş bulunan Türk Diş hekimleri Birliği’nin bu görevini yapabilmesi için, meslek örgütünün diş hekimleri ve diş hekimliği mesleğinin uygulandığı her bir yerle çok daha yakın ilişki içinde olmasının desteklenmesi gerektiği; bu Genelgenin dayanağı Yönetmeliğin 16. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen “Diş hekimi harici kuruluşta çalıştırılması zorunlu olmayan sağlık meslek mensupları, kaliteli ve verimli hizmet sunabilmeleri için en fazla iki sağlık kurum ve/veya kuruluşunda çalışabilir.” hükmü ile birden fazla sağlık kuruluşunda çalışmanın “kaliteli ve verimli hizmet sunumu” için kısıtlanması gerektiğinin davalı Bakanlık tarafından da belirtildiği; 1219 sayılı Yasa’nın 12. maddesine göre diş tabiplerinin birden çok yerde çalışabilmelerine olanak sağlandıktan sonra bunun esaslarının belirlenmesinin na verilmiş olmasının bu alanda diş hekimleri odasının yasal yetkisini kaldıran biçimde yorumlanamayacağı; diş hekimlerinin birden çok sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin çerçevenin tarafından belirlendikten sonra somut olarak diş hekiminin durumunu değerlendirip birden çok yerde çalışmasına onay verilip verilmeyeceğine karar vermenin diş hekimleri odasının görev ve yetkisinde olduğu; bu yönüyle kuralların birbiriyle çatışan değil birbirini tamamlayan nitelikte olduğu; kanunlar ihtilafında hangi kanun hükmünün uygulanacağına ilişkin önceliğin, düzenlemenin yeni olup olmaması değil düzenlediği alan bakımından özel olup olmadığı olduğu; her iki düzenlemeye bakıldığında 1219 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin, diş hekimlerinin birden çok yerde çalışmasına izin verilmesi bakımından 3224 sayılı Yasa’nın 42. maddesine göre genel nitelikte olduğu iddia edilmektedir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. Maddesinde, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” kuralına yer verilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların’ın Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinde; “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir…” hükmü,
03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Muayenehaneler hariç özel sağlık kuruluşlarında tam zamanlı olarak çalışan diş hekimi/uzman, anestezi ve reanimasyon uzmanı ile radyoloji veya ağız-diş ve çene radyolojisi uzmanı 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde diğer özel sağlık kuruluşlarında kısmi zamanlı olarak çalışabilir. Bu kişilerin tam zamanlı olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, kısmi zamanlı çalıştığı kuruluşta tam zamanlı çalışma belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre, 03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yayımlanan Genelgenin, diş hekimliği mesleğinin, diş hekimine verdiği çalışma hakkının, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesine uygun olarak düzenlenen 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarında hukuka ve üst normlara aykırılık görülmemiştir.
Dava Konusu Genelgenin 7. maddesi yönünden;
Genelgenin 7. maddesi,
“Adi ortaklıkla açılan polikliniklerde diş hekimi çalıştırma:
19.2.1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 43 üncü maddesinde “Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuvarında kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz.” hükmü yer almakta olup poliklinik sahibi gerçek kişilerin yanlarında başka bir diş hekimi çalıştırmalarına izin verilemeyecektir.” şeklindedir.
Davacı tarafından, özel sağlık hizmeti sunumuna ilişkin olarak iki temel düzenleme olduğu; bunlardan ilkinin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun olduğu; bu Kanunda özel sağlık hizmeti sunulabilecek yer olarak muayenehanenin tanımlandığı; diğer temel düzenlemenin ise Hususi Hastaneler Kanunu olduğu ve özel yataklı sağlık kurumlarına ilişkin kuralların belirlendiği; bu iki yapının arasında kalan ve poliklinik ve merkez olarak nitelenen sağlık kuruluşlarını düzenleyen özel bir yasanın mevcut olmayıp bu sağlık kuruluşlarının öteden beri muayenehaneler bütünü olarak kabul edildiği; davalının Genelgenin 7. maddesindeki yorumla, polikliniklerin esasen muayenehane niteliğinde olduğunu kabul ettiği; dayandığı deontoloji kuralının muayenehanelere ilişkin olduğu; ancak, dava konusu Genelge’nin 13. maddesinde de belirtildiği üzere muayenehanelerin şirket olarak çalışmalarına yasak getirirken, muayenehaneler bütünü olduğunu kabul ettiği polikliniklerin şirket olabilmesine izin verildiği; diğer yandan, bu düzenlemenin oturduğu mantıksal temel bakımından da sakat olduğu; iki diş hekiminin bir araya gelerek şirket kurup poliklinik açtıklarında serbest bırakılan diş hekimi istihdamının, ortaklığın “sermaye şirketi” değil de “adi ortaklık” olduğunda yasaklandığı; oysa sağlık kuruluşunun niteliğinin her ikisinde de değişmediği; her durumda poliklinik ve merkezlerin kurucusu diş hekimlerinin muayenehanelerini birleştirdikleri; bu bakımdan, özel polikliniklerin sermaye şirketi olmayan ortaklık biçiminde kurulması halinde diş hekimi istihdam edilemeyeceğine ilişkin uygulama kuralının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Polikliniklerin bir bakıma birleştirilmiş/müşterek muayenehaneler olduğu, muayenehanelerin, sermayeden daha ziyade bilgiye dayanan emeğin mahsulü olan serbest meslek faaliyeti olduğu, tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıklar ile ticaret şirketlerinin farklı hukuki statüde oldukları göz önüne alındığında, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 43. maddesinde yer alan, “Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuvarında, kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz. Ancak, muvakkat bir müddet için bizzat bulunmadığı takdirde, diğer bir meslektaşı yerine bırakabilir. Bu müddet bir aydan fazla devam ederse, mensup olduğu tabip odasına haberdar eder.” hükmünün uygulanmasını sağlamak üzere düzenlenen Genelgenin 7. maddesinde hukuka ve üst normlara aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 20.04.2015 tarihli ve 23590821/180/657 sayılı “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hakkında” konulu Genelgenin 2. maddesinin İPTALİNE, 6. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ve 7. maddesinin iptali isteminin REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin …-TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 31/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.