Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/4947 E.  ,  2015/5478 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4947
Karar No : 2015/5478

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili : Davanın Özeti : İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün, Kemoterapotik İlaçların Endikasyon Dışı Kullanımına İlişkin 2007/29 sayılı Genelgesi ile bu Genelgede değişiklik yapan 2007/36 sayılı Genelgenin iptali ile anılan Genelgelerin yürürlük süresi itibariyle hastaların kendi imkanları ile yurtdışından getirttikleri veya yurtiçinden sağlanmakla beraber hastaya ödetilen ilaç bedellerinin, hastaların bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumundan karşılanmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti : Dava konusu edilen 2007/36 sayılı Genelgenin 01.10.2007 tarih ve 2007/86 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle davanın öncelikle konu ve menfaat yokluğu sebebiyle reddinin gerektiği, esasta ise; 3359 ile 1262 sayılı Yasa ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle tedavi amaçlı kullanılacak ilaçların ruhsatlandırılması ve belirlenen endikasyonlarda veya özel durumlarda endikasyon dışı kullanımına izin verilmesinin ‘nın görev ve yetkisinde olduğu, verilen izin sonucu sağlanan fayda kadar oluşan zararlardan da Bakanlıklarının sorumlu olacağı, diğer yandan 5234 sayılı Yasayla 657 sayılı Yasanın 209 ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. maddesine eklenen hükümler doğrultusunda tedavi yardımına ilişkin işlemlerde birliği sağlamak amacıyla Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan Bütçe Uygulama talimatı ve Tebliğlerde belirlenen usul ve esaslara görev tedavi yardımına ilişkin giderlerin ödendiği, 2007/8 sayılı Tebliğin 12.7.14. maddesi hükmü karşısında uyuşmazlık konusu etken maddeyi içeren ilaçların sadece ruhsatlı endikasyon alanlarında kullanıldığı takdirde ödeme yapılacağının belirtildiği, işlemlerin tıbbi gereklere dayalı insan sağlığı endişesi temelinde tesis edildiği ileri sürülerek, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı; 4’üncü fıkrasında, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya esas bakımından yeninden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeninden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesinin bu tür bozma kararlarına uyması, yasa gereğidir.
Dosyanın incelenmesinden; İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün, Kemoterapotik İlaçların Endikasyon Dışı Kullanımına İlişkin 2007/29 sayılı Genelgesi ile bu Genelgede değişiklik yapan 2007/36 sayılı Genelgenin iptali ile anılan Genelgelerin yürürlük süresi itibariyle hastaların kendi imkanları ile yurtdışından getirttikleri veya yurtiçinden sağlanmakla beraber hastaya ödetilen ilaç bedellerinin, hastaların bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumundan karşılanmasına karar verilmesi istemiyle açılan davada; Genelgenin “trastuzumab” etkin maddesi ile ilgili düzenleme içeren kısmında yer alan “9 hafta” ibaresinin iptaline; Genelgenin diğer kısımları ve anılan Genelgelerin yürürlük süresi itibariyla hastaların kendi olanakları ile yurtdışından getirttikleri veya yurt içinden sağlamakla beraber hastaya ödetilen ilacın bedellerinin hastaların bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumundan karşılanmasına karar verilmesi istemi yönünden ise davanın reddine dair Danıştay Onuncu Dairesinin 16.03.2011 gün ve E:2007/6155; K:2011/1031 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2014 gün ve E:2011/2384; K:2014/3416 sayılı kararıyla; dava konusu Genelgenin, doğrudan davacı Baronun tüzel kişiliğinin hak ve menfaatlerini etkilemediği gibi, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 76’ncı maddesinin de davacıya hukuken böyle bir hak tanımadığından davanın ehliyet nedeniyle reddine karar verilmesi icap ettiği gerekçesiyle, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına; davanın redde ilişkin kısmının ise, sonucu itibariyle onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun “bozma” kararına uyularak, davanın; Genelgenin “trastuzumab” etkin maddesi ile ilgili düzenleme içeren kısmında yer alan “9 hafta” ibaresinin iptali istemine yönelik kısmının ehliyetsizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; Danıştay Onuncu Dairesi’nin 16/03/2011 tarih ve E:2007/6155, K:2011/1031 sayılı “dava konusu İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nün 17.05.2007 tarih ve 2007/36 sayılı Genelgesinin ‘trasttuzumab’ etkin maddesi ile ilgili düzenleme içeren kısmında yer alan ‘9 hafta’ ibaresinin iptali, 2007/29 sayılı Genelgesi ve bu Genelgede değişiklik yapan 2007/36 sayılı Genelgenin diğer kısımları ve anılan Genelgelerin yürülük süresi itibariyle hastaların kendi olanakları ile yurtdışından getirttikleri veya yurt içinden sağlamakla beraber hastaya ödetilen ilacın bedellerinin hastaların bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumundan karşılanmasına karar verilmesi istemi yönünden ise davanın reddi” yolunda verilen kararının; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03/11/2014 tarih ve E:2011/2384, K:2014/3416 sayılı kararıyla iptale ilişkin kısmının, dava konusu uyuşmazlık bakımından davacı Baronun dava açma ehliyeti olmadığı anlaşıldığından davanın ehliyet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, davanın reddine ilişkin kısmının ise aynı gerekçeyle onandığı görüldüğünden, dava dosyası bozulan kısım yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/6. maddesi uyarınca incelendi, gereği görüşüldü:
Dava; İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün, Kemoterapotik İlaçların Endikasyon Dışı Kullanımına İlişkin 2007/29 sayılı Genelgesi ile bu Genelgede değişiklik yapan 2007/36 sayılı Genelgenin iptali ile anılan Genelgelerin yürürlük süresi itibariyle hastaların kendi imkanları ile yurtdışından getirttikleri veya yurtiçinden sağlanmakla beraber hastaya ödetilen ilaç bedellerinin, hastaların bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumundan karşılanmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1/(a) fıkrasında; iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı belirtildikten sonra, ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddenin 3/c bendinde; dilekçenin ehliyet yönünden de inceleneceği, 15. maddenin 1/b bendinde ise; bu hususta kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.
Kanun hükmünde yer verilen ve iptal davasının sübjektif ehliyet koşulu olan “menfaat ihlali”, doktrin ve içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Menfaatin kişisel ve meşru olması için hukuki bir durumdan ortaya çıkması gerekir. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının genel nitelikteki düzenleyici işlemlere karşı, sadece kuruluş kanunlarında gösterilen amaçları doğrultusunda dava açma ehliyeti bulunmaktadır. Nitekim konuyla ilgili yasal düzenlemelerde de, bu kuruluşların amaçları dışında faaliyette bulunamayacakları açık bir biçimde yer almaktadır.
Öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Kanun ile değişik 76. maddesinde; Barolar, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak tanımlanmış; Baro Yönetim Kurulunun görevlerinin sayıldığı 95. maddesinin 21. bendinde de; yönetim kurulunun, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla görevli olduğu belirlenmiştir.
Dolayısıyla, Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesinde sayılan baroların görevleri gözönünde bulundurulduğunda; dava konusu Yönetmelik, doğrudan davacı Baronun tüzel kişiliğinin hak ve menfaatlerini etkilemediği gibi, anılan yasa maddesinin de davacıya hukuken böyle bir hak tanımayacağı açık olduğundan; dava konusu düzenleme ile ‘nın menfaat ilişkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı Kanunun 15/1-b maddesi uyarınca, dava konusu 2007/36 sayılı Genelgenin “trastuzumab” etkin maddesi ile ilgili düzenleme içeren kısmında yer alan “9 hafta” ibaresi yönünden davanın ehliyet yönünden REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, temyiz aşamasında yapılan …TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ilk kararımızda davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedildiğinden ve kararın bu kısmı onandığından avukatlık ücreti takdir etmeye gerek bulunmadığına, artan posta ücretlerinin istemi halinde taraflara iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.