Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/4886 E. , 2018/6471 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4886
Karar No : 2018/6471
Davacı :
Vekilleri :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin, dava konusu düzenleme ile kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler ile kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında bu madde uyarınca çalışabilmelerinin engellendiği; böylece emeklilik statüsü bakımından aynı durumda olan kişiler arasında kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler, kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimler ve kamudan 60 yaşından sonra emekliye ayrılan hekimler arasında eşitsizlik oluşturulduğu, bilgi ve beceride verimlilik yönünden en iyi döneminde olan hekimin kadro dışı çalışma hakkından istisna tutularak yoksun bırakılmasının, emekliler arasında ayrıma gidilerek emekli olduktan sonra çalışabilmeyi belli koşullara bağlanmasının hukuka aykırı olduğu, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin, anılan maddede, Bakanlıkça belirlenecek yabancı uyruklu hasta oranına sahip olan ve en az onbeş uzman tabip kadrosu bulunan özel hastanelerin, aynı il sınırları içerisinde olmak kaydıyla, kadrosunda bulunan uzman tabiplerin görev yapabileceği bir adet muayene ve kontrol birimi kurabileceği hükmüne yer verildiği; Yönetmelikle özel hastanelerin muayenehane açmasına imkan verildiği; ancak, 1219 sayılı Kanunla muayenehane açma hak ve yetkisinin diplomaları sonucunda edindikleri mesleği icra yetkisi kapsamında yalnızca hekimlere verildiği, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nda da özel hastanelere hastane binası dışında muayenehane açma yetkisi veren bir hüküm bulunmadığı; açılacak muayene ve kontrol biriminin yalnızca sağlık turizmi kapsamında yabancı uyruklu hastalara yönelik olacağı belirtilmiş ve Bakanlıkça belirlenen yabancı uyruklu hasta oranına sahip olma şartı getirilmiş ise de bu durumun hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağı; böyle bir ayrımın fiilen mümkün olmadığı gibi denetlenemeyeceği; hekimlerin serbest meslek imkanları daraltılarak sağlık sermayesine bağımlı hale getirildikleri; düzenlemenin rekabet koşulları nedeniyle hekimleri bağımsız çalışma statüsünden çıkararak ücretli çalışan olmaya zorladığı, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının, planlama istihdam komisyonunun içerisinde Birliğe yer verilmemesine ilişkin noksan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, 6023 sayılı Yasa ile halk sağlığı alanında çalışma yapmak ve de mesleğin yürütülüşünü kamu denetimine almakla görevlendirilen Birliğin bu ekibin içinde yer almasının Kanunla kendisine verilen görevlerin sonucu olduğu; 3359 sayılı Kanunun 3/i bendinde de Birlik ile işbirliği yapılmasının zorunlu kılındığı; uluslararası belgelerde de meslekle ilgili hukuksal statülerin belirlenmesinde meslek odalarına rol verildiği; Avrupa Birliği Parlementosu ve Konseyi’nin mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC sayılı direktifinde, meslek örgütlerinin mesleki yeterlilikler için standart ve ölçüler belirleme konusundaki süreçlere katılımları tavsiye ettiği; sağlık kuruluşlarının sağlık hizmeti sunumunda aranılan niteliklere sahip olup olmadığını inceleyecek, planlamaya uygunluğunu araştıracak planlama istihdam komisyonunun içerisinde Birliğe yer verilmemesine ilişkin düzenlemenin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin, dava konusu düzenleme ile Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli konaklama tesislerinde Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapılabileceği polikliniklerin açılabilir hale geldiği; bunun iki yönden hukuka aykırı olduğu; evvela anılan düzenleme ile bilimsel olarak geçerliliği kabul edilmemiş, hatta hastalara hiç değilse zarar vermeyeceğine dair bilgi sahibi olunmayan pek çok uygulamanın tamamlayıcı tıp adı altında gerçekleştirilmeye başlanacağı, tıp kelimesinin önüne alternatif, tamamlayıcı ya da başka sıfatlar eklenmesinin bilimsel dayanağı olmadığı gibi halkı da yanlış yönledirdiği; hekimlerin etkililiği, yararlılığı kanıtlanmamış, yan etkileri, diğer ilaçlarla etkileşimi bilinmeyen yöntemleri uygulamakla yüz yüze bırakıldıkları; düzenlemenin diğer hukuka aykırı yanının ise mevzuatın yalnız hekimlere tanıdığı, özel sağlık kuruluşu açma hakkının turistik amaçlı kurulmuş tesislere de tanındığı; yaşam hakkı kapsamında olması nedeniyle sağlık hizmeti verecek kişilerin ve kuruluşların kanunla düzenlenmesinin gerektiği, hekim olmayan kişilerin ayakta teşhis ve tedavi hizmeti vermek üzere yetkilendirilmesinin 1219 sayılı Kanuna, Anayasanın 17. ve 124. maddelerine aykırı olduğu, Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesinin, anılan Yönetmelik maddesinde, bu maddenin yayımı tarihinde ruhsatlı olan özel hastanelerden, bir önceki yıla ait dolu yatağı yüzden az olanlara bir adet; yüzden fazla olanlara iki adet uzman tabip kadrosu bir defaya mahsus olmak üzere verileceği; ancak bu kapsamda, yan dal uzmanlıkları ile nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon, plastik ve rekonstrükstif cerrahisi ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlık dallarından kadro verilmeyeceği hükmüne yer verildiği, düzenlemenin ikinci cümlesi ile kimi uzmanlık dallarının çalışma hakkında sınırlamaya gidildiği, bu dallar belirlenirken ne alandaki uzmanlık derneklerinden ne de Birlik’ten görüş alınmadan çalışma hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandığı ve bu yönüyle düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, Geçici 9. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarının, dava konusu düzenlemeden evvel yürürlükte olan 21.03.2014 tarihli değişikliğin iptali için açılan davada, 31.12.2013 tarihi ile yönetmeliğin yayımlandığı 21.03.2014 tarihi arasında aynı durumda olan tabipler arasında hak kaybına neden olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, kadro dışı çalışmanın tıp merkezi ile sınırlandırılmasının dayanağının bulunmadığı gerekçesi ile yürütmenin durdurulduğu, Bakanlığın tıp merkezi sınırlaması Ocak 2015 değişikliği ile kaldırılsa da tarih kısmındaki eşitsizliğin sürdürüldüğü; dava konusu düzenlemenin 3. ve 4. fıkraları ile sağlanan kadro dışı geçici çalışma hakkının 21.03.2014 tarihinden önce emekliye ayrılan ve 21.03.2014 tarihi itibariyle muayenehaneler hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplere tanınmış olmasının Yönetmeliğin yayımlandığı tarih arasında aynı durumda olanlar arasında hak kaybına neden olduğu, bunun da eşitlik ilkesini ihlal ettiği, belirtilen sebeplerle dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, hukukun genel ilkelerine, anayasal ilkelere ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetimlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek maksadıyla hazırlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu; dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin üç numaralı alt bendine ilişkin, anılan düzenlemenin kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabiplerin planlamadan istisna olarak şahsa bağlı bir hak şeklinde istisnai olarak çalışmasına imkan sağlamak üzere getirildiği; düzenlemede kadrosuzluk nedeniyle emeklilik dışında hekimlerin emeklilik durumuna ilişkin bir tanzim getirilmeyip sadece 60 yaşın doldurulmasının öngörüldüğü; hükümde kamu-özel sektörden emeklilik yada yaş haddinden söz edilmediği; yaş sınırının 60 yaşın altına çekilmesinin hükmün kapsamını genişleterek yaş ortalaması 55 olan üniversite öğretim üyelerinin eğitim kadrolarını boşaltmasına neden olacağı; ayrıca 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca rütbe ve terfi şartlarını haiz oldukları halde sırf kadrosuzluk nedeni ile re’sen emekli edilenler ile kendi istekleri ile 60 yaşından önce emekli olanların aynı hukuki statüde bulunmadıkları açık olduğundan hukuken eşit durumda olmayanlar arasındaki farklılığın eşitlik ilkesine aykırılık olarak ileri sürülemeyeceği, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendine ilişkin, anılan düzenleme ile, Yönetmeliğin 10. maddesinde yer alan “Özel hastanelerin tıbbi hizmet birimleri, tıbbi hizmeti engelleyecek tarzda ve hastane binasından veya bina kompleksinden ayrı yerde tesis edilemez.” hükmüne sağlık turizmi anlamında yabancılara yönelik hizmetleri kolaylaştırmak amacıyla hükümdeki sıkı şekil şartlarına bağlı olarak muayene ve kontrol birimi kurma imkanının getirildiği; bu birimin özel hastaneden bağımsız bir sağlık kuruluşu anlamına gelmediği, özel hastanelerin sadece yatarak tedavi edilen hastalara hizmet vermediği, muayenehane, tıp merkezi ve poliklinik gibi sağlık kuruluşları bünyesinde yapılabilen ayakta teşhis ve tedavi işlemlerinin bu amaçla ayrılan bölüm veya birimlerde yapılabildiği gözetildiğinde muayene ve kontrol işlemleri yapmak üzere öngörülen birimin, belirli özellikteki özel hastanelerin mevcut yerleşkesi dışında ve sadece 1 adet olarak açılabilmesine izin veren düzenlemede üst norma aykırılıktan söz edilemeyeceği; 2219 sayılı Kanun ve Tüzükte Yönetmeliğin 10. maddesindeki gibi bir yasaklayıcı düzenleme bulunmadığı gibi 8. maddesinde hekimlerin muayenehane ve oturdukları yerin bir parçasına hasta yatırarak tedavisine tahsis etmelerinin yasak olduğunun açıkça belirtildiği; na bağlı ağız diş sağlığı merkezlerini de kapsayan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde yataklı tedavi kurumlarındaki poliklinik hizmetlerine halkın daha kolay ulaşabilmesi, hastane poliklinikleri önündeki yığılmaların önlenmesi amacıyla hastanelere bağlı semt poliklinikleri açılmasına cevaz verildiği; bunun gibi, sağlık turizmini teşvik adına çok daha sınırlı bu imkanın özel hastanelere sunulmasında üst normlara ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasına ilişkin, planlamaya ilişkin görevin Anayasanın 56. maddesi uyarınca Bakanlıklarına ait olduğu; Anayasa ve 6023 sayılı Kanun da dahil olmak üzere yürürlükteki hiç bir Kanunda bu hususta meslek kuruluşlarıyla yetki ve görev paylaşımının öngörülmediği, Kanunen koordinasyon ve işbirliği yapılmasının öngörülmüş olmasının, meslek kuruluşunun Bakanlığın her kurul ve komisyonunda temsil edilmesinin zorunlu olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceği; planlama yapmakla görevli Bakanlığın komisyonun oluşumunda takdir yetkisinin bulunduğu; takdir hakkına tabi konularda idarenin yargı yoluyla işlem tesisine zorlanamayacağı dikkate alındığında yerindelik denetimi niteliğindeki talebin reddi gerektiği, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte birim” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına yönelik birim” ibaresine ilişkin, 1219 sayılı Kanunun Ek 13. maddesinin sondan ikinci fıkrasında yer alan “Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne dayanılarak hazırlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliğinin 21.10.2014 tarih ve 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği; geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde konaklama tesislerinde de yapılabilmesinin sağlık turizmine katkı sağlayacağı, hekim olmayanların bu birimleri açma imkanı olmadığı, Geçici 3. maddesine ilişkin, her uzmanlık dalında ülkenin tamamında eşit ve kaliteli hizmet sunumunu sağlayacak yetişmiş uzmanın bulunmadığı; hekimlerin kamudan ayrılıp plansız şekilde özel sektörde çalışmaya başlamasının her bölgenin ihtiyacına göre eşit dağılımı imkansız kılacağı, düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, Geçici 9. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına ilişkin, Geçici 9. maddenin 1. fıkrası ile 31.12.2013 tarihinden önce emekliye ayrılmış ve 21.03.2014 tarihinde muayenehane hariç hiçbir planlamaya tabi özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabip/uzmanlara en geç 21.09.2014 tarihine kadar başvuruda bulunmak kaydıyla planlamaya tabi özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici çalışma imkanı getirildiği; Geçici 9. maddeye eklenen 3. fıkrada ise birinci fıkranın kapsamı genişletilerek 31.12.2013-21.03.2014 tarihleri arasında emekliye ayrılmış olanlara da 21.03.2014 tarihinde muayenehane hariç hiçbir planlamaya tabi özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabip/uzmanlara en geç 23.07.2015 tarihine kadar başvuruda bulunmak şartıyla planlamaya tabi özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici çalışma imkanı getirildiği, 31.12.2013 ile 21.03.2014 tarihleri arasında emekliye ayrılmış olma kriterinin getirilmesinin sebebinin düzenlemenin istisnai olması ve geriye dönük belirli bir tarih itibariyle uygulamaya sınır çizilmesi olduğu, ileri bir tarih belirlenmesinin maddenin düzenleme amacını ortadan kaldırarak halihazırdaki atıl kapasitenin aktif hale getirilmesi bir yana bu tarihten sonra kamudan ayrılacak hekimler nedeniyle kamuda sunulan sağlık hizmetlerinde sıkıntılar yaşanmasına sebep olacağı, dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin iptaline, dava konusu diğer maddeler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değişik anılan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin; 7. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin; 8. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 6. maddesinin 2. fıkrasının Türk Tabipleri Birliğine yer vermemesi nedeni ile noksan düzenlemenin; 9. maddesi ile Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin; 11. maddesi ile değiştirilen Geçici Madde 3’ün ikinci cümlesinin; 12. maddesi ile Yönetmeliğin Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkraların iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 1. maddesinde; kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde; sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları, 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği belirlenmiş, Ek 11. maddesinde ise; sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemlerin nca denetleneceği, Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşlarının iki defa uyarılacağı, uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verileceği, nca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına, personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanacağı, bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanacağı, üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyetinin on güne kadar durdurulacağı kurala bağlanmıştır.
663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamanın Bakanlığın görevi olduğu; bu kapsamda Bakanlığın, a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, c) Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi, ç) Sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, d) Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi, e) İnsan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, f) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği; Bakanlığın bu amaçla; a) Strateji ve hedefleri belirleyeceği, planlama, düzenleme ve koordinasyon yapacağı, c) Rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapacağı, müeyyide uygulayacağı, d) Bölgesel farklılıkları gidermeye ve herkesin sağlık hizmetine erişimini sağlamaya yönelik tedbirler alacağı, e) İlgili kurum ve kuruluşların insan sağlığını doğrudan ve dolaylı olarak etkileyen faktörler ve sosyal belirleyicilerle ilgili uygulamalarına ve düzenlemelerine yön vereceği, bunu teminen gerekli bildirimleri yapacağı, görüş bildireceği ve müeyyide uygulayacağı, f) Görevin ve hizmetin gerektirdiği her türlü tedbiri alacağı belirtilmiş, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
… tarafından, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye (181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye) dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği yayımlanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin incelenmesi;
Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendinin davaya konu değişiklikten önceki hali “Yaş haddinden/Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” şeklinde iken, dava konusu değişiklikle “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” olarak düzenlenmiş olup, kamu veye özel ayrımı yapılmaksızın kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emeklilik şartı aranmayan 60 yaşını dolduran tabiplerin planlamadan istisna tutularak çalışmalarına olanak sağlanmasına ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin incelenmesi;
Dava konusu yönetmelikle değişik Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinde, “Bakanlıkça belirlenecek yabancı uyruklu hasta oranına sahip olan ve en az onbeş uzman tabip kadrosu bulunan özel hastaneler, aynı il sınırları içerisinde olmak kaydıyla, kadrosunda bulunan uzman tabiplerin görev yapabileceği bir adet muayene ve kontrol birimi kurabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile, özel hastanelere, bulunduğu il sınırları içinde, muayenehane fiziki şartlarının bulunması ve yalnızca muayenehane kapsamında yapılacak teşhis ve kontrol işlemlerinin yapılması koşuluyla özel hastanenin fiziki yapısından bağımsız herhangi bir yerde muayene ve kontrol birimi kurma imkanı getirilmiş olup, bu haliyle anılan yerlerin muayenehane gibi değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 1219 sayılı Kanun hükümleri uyarınca , mesleğini serbest olarak icra etme yetkisi kapsamında yalnızca hekimler tarafından açılabilecek olan muayenehanelerden farklı olarak, özel hastanelere bu hastanede çalışan hekimlerin faaliyet gösterebileceği şekilde hastane binasının dışında muayenehane açma yetkisi veren her hangi bir yasa hükmü bulunmadığı halde, dava konusu yönetmelik hükmüyle özel hastanelere muayenehane açma yetkisi veren düzenlemede üst hukuk normlarına uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile değişik esas Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi;
Dava konusu yönetmeliğin Ek 6.maddesinin ikinci fıkrasının değişiklikten önceki halinde “Komisyon, Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği bir yetkili başkanlığında:
a) Genel Müdür veya yardımcısı,
b) Bakanlık Hukuk Müşavirliğinden bir temsilci,
c) Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığından bir temsilci,
ç) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumundan bir temsilci,
d) Türkiye Halk Sağlığı Kurumundan bir temsilci,
e) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Türkiye Sağlık Kurumları Meclisinden bir temsilci,
f) Özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi,
g) Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi, olmak üzere dokuz üyeden kurulur.”… hükmü getirilerek, önceden Planlama ve İstihdam Komisyonu’nda bulunmayan, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumu temsilcilerinin, özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin de kurulda yer alacağı düzenleme altına alınmışken; dava konusu 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 8. maddesi ile Ek 6. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde bir olan temsilci sayısı ikiye çıkarılmış, (f) bendindeki Özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernekten gelecek bir temsilcinin, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından gelmesi öngörülmüş, (g) bendi ise kaldırılmıştır.
Davacı tarafından, anılan komisyonda Türk Tabipleri Birliği’ne yer verilmemesinin eksiklik olduğu ileri sürülerek anılan maddenin eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.
6023 sayılı Kanun ile kurulmuş ve Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup, sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı, tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan ve anılan Kanun uyarınca halk sağlığı alanında çalışma yapmak ve bu konuda resmi makamlarla işbirliğinde bulunmakla yükümlü olan Türk Tabipleri Birliği’nin bu niteliği ve görevleri göz önüne alındığında, sağlık kuruluşlarının ve sağlık insan gücünün ülke genelinde dengeli dağılımının sağlanması amacıyla davalı idare tarafından yapılacak çalışmaları sağlamak üzere kurulduğu anlaşılan Planlama ve İstihdam Komisyonunda yer almasının bir gereklilik olduğu açıktır.
Belirtilen nedenlerle eksik düzenlendiği sonucuna varılan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiş olup Ek-6. maddenin 2. fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesi ile Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle, ana Yönetmeliğin Ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresi eklenmiştir.
1219 sayılı Yasanın Ek-13. maddesinde, Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir hükmü yer almış olup, dayanağını anılan yasa hükmünden alan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 11. maddesi ile değiştirilen Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesinin iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu Geçici 3. maddede “Bu maddenin yayımı tarihinde ruhsatlı olan özel hastanelerden, bir önceki yıla ait dolu yatağı yüzden az olanlara bir adet; yüzden fazla olanlara iki adet uzman tabip kadrosu bir defaya mahsus olmak üzere verilir. Ancak bu kapsamda, yan dal uzmanlıkları ile nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon, plastik ve rekonstrükstif cerrahisi ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlık dallarından kadro verilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından düzenlemenin ikinci cümlesi ile kimi uzmanlık dallarının çalışma hakkında sınırlamaya gidildiği, bu dallar belirlenirken ne alandaki uzmanlık derneklerinden ne de Birlik’ten görüş alınmadan çalışma hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırıldığı iddia edilmiş, davalı idare tarafından ise, her uzmanlık dalında ülkenin tamamında eşit ve kaliteli hizmet sunumunu sağlayacak yetişmiş uzmanın bulunmadığı, hekimlerin kamudan ayrılıp plansız şekilde özel sektörde çalışmaya başlamasının her bölgenin ihtiyacına göre eşit dağılımı imkansız kılacağı, kamuda ve bilhassa tıpta uzmanlık eğitiminde ihtiyaç duyulan yan dal uzmanlık alanlarında ve bazı ana dallarda planlama gereği kadro verilmemesine davacı tarafın kendi görüşlerinin alınmaması gerekçesi ile karşı çıkılmışsa da hangi hukuki sebebe dayanılarak meslek kuruluşunun görüşünün alınması gerektiğinin ortaya konulmadığı savunulmuştur.
Sağlık alanında düzenleme yapma yetkisi bulunan davalı idarenin bu yetki çerçevesinde planlama gereği bazı uzmanlık alanlarındaki hekimlerin kadro verilmesi konusunda istisna tutulmasına yönelik düzenleme yapabileceği de açıktır. Buna göre bazı ana dal ve yan dal uzmanlık alanlarının kadro dışı tutulmasına ilişkin düzenleme getiren dava konusu madde hükmünde hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiş olup davacı iddiaları bunu kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 12. maddesi ile esas Yönetmeliğin Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkraların iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu yönetmeliğin 12. maddesiyle aynı Yönetmeliğin geçici 9. maddesine eklenen iptali istenilen (3). fıkrada, 31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında emekliye ayrılmış ve 21/3/2014 tarihi itibarıyla muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak kaydıyla özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekildeki geçici çalışma, tabiplere yönelik şahsi bir hak olup, özel sağlık kuruluşlarına müktesep kadro hakkı vermez. Tabiplerin bu hakları çalıştığı kuruluştan ayrılarak başka kuruluşta çalışmak istemesi halinde de aynı şekilde devam eder.” hükmü; (4). fıkrada da, 15/2/2008 tarihinden itibaren özel sağlık kuruluşlarında, çalışma belgesi düzenlenmeksizin herhangi bir sürede sigortalı olarak çalıştığını belgeleyen ve 31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak koşuluyla bir defaya mahsus özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekilde çalışma, tabiplere yönelik bir hak olup, özel sağlık kuruluşlarına müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan tabibin, özel sağlık kuruluşlarından ayrılarak başka özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebi 19 uncu madde kapsamında değerlendirilir.” hükmü yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin Geçici 9. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına karşı açılan davada Danıştay 15. Dairesince “… dava konusu yönetmeliğin 21.03.2014 tarihinde yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği dikkate alındığında, dava konusu maddenin 1. ve 2. fıkralarında sağlanan kadro dışı geçici çalışma hakkının, 31/12/2013 tarihinden önce emekliye ayrılmış veya 31/12/2013 tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplere tanınmış olması, 31/12/2013 tarihi ile dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı 21.03.2014 tarihi arasında aynı durumda olan tabipler yönünden bir hak kaybına neden olmakta ve bu da eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.” gerekçesiyle anılan maddelerin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, davalı idarece anılan maddenin 1. ve 2. fıkralarının değiştirilmesi yerine, dava konusu yönetmelikle esas yönetmeliğin Geçici 9. maddesine 3. ve 4. fıkralar eklenmesi yoluna gidildiği, eklenen bu fıkralarda yer alan iptali istenilen söz konusu düzenlemelerle de, en son 21.03.2014 tarihi itibariyle anılan maddede belirtilen kriterleri sağlayan tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmeleri imkanı getirilmek suretiyle yargı kararının gereğinin yerine getirildiği, buna göre, tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmesi imkanına ilişkin sınırı, yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 21.03.2014 tarihini esas alarak belirlemeye yönelik düzenleme içeren dava konusu madde hükümlerinde yargı kararına, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın, 23.01.2015 tarih ve 29245 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 7. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesi ile 8. maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin ek 6. maddesinin 2. fıkrasının Türk Tabipleri Birliğine yer vermemesi nedeni ile noksan düzenleme nedeniyle iptaline, anılan yönetmeliğin dava konusu edilen diğer madde ve ibarelerine ilişkin kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 26/09/2018 tarihinde davacı vekili ile davalı ‘nı temsilen Hukuk Müşaviri ın geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü: Dava, 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin, Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesinin, Geçici 9. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarının davanın özeti bölümünde belirtilen nedenlerle iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, (e) bendinde insan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu sağlamak, (f) bendinde kamu ve özel tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetmek ve politikaları belirlemek ‘nın görevleri arasında sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek maksadıyla hazırlanan ve 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde dava konusu 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişiklik yapılmıştır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresine yönelik kısmının incelenmesi;
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin Ek 4. maddesi ile, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılması öngörülmüş; Ek 5. maddesinde de ruhsatlı hastanelerde kalite ve verimliliği artırmak amacıyla planlamadan istisna olarak izin verilebilecek hususlar düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendinde, “Yaş haddinden/kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” hükmü, dava konusu 23/1/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 7. maddesi ile, “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Dava konusu değişiklik ile kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabiplere, planlamadan istisna tutularak, kadro şartı aranmaksızın, kadro dışı geçici olarak çalışabilecekleri kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, anılan düzenleme ile kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler ile kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında bu madde uyarınca çalışabilmelerinin engellendiği; böylece emeklilik statüsü bakımından aynı durumda olan kişiler arasında kendi istekleri ile emekliye ayrılan hekimler, kamudan 60 yaşından önce emekli olan hekimler ve kamudan 60 yaşından sonra emekliye ayrılan hekimler arasında eşitsizlik oluşturulduğu, bilgi ve beceride verimlilik yönünden en iyi döneminde olan hekimin kadro dışı çalışma hakkından istisna tutularak yoksun bırakılmasının, emekliler arasında ayrıma gidilerek emekli olduktan sonra çalışabilmeyi belli koşullara bağlanmasının hukuka aykırı olduğu, maddedeki koşullarda olmayan diğer emekliler için kadro dışı çalışabilme haklarının ortadan kaldırıldığı, emekliler arasında ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, söz konusu düzenleme ile diğer emekli tabiplerden farklı olarak, kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler için planlamadan istisna olarak şahsa bağlı bir hak şeklinde kadro dışı geçici çalışma imkanı getirildiği görülmekle, düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine, dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesine yönelik kısmının incelenmesi;
11/07/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (m) bendi ile, “Uzman tabip kadro sayısı on beş ve üzerinde olan özel hastaneler, sağlık turizmi kapsamında yabancı uyruklu hastalara yönelik hizmet sunmak amacıyla, aynı il sınırları içerisinde olmak ve birden fazla olmamak kaydıyla, yalnızca kadrosunda bulunan uzman tabiplerin görev yapabileceği muayene ve kontrol birimi kurabilir. Kadrolu uzman tabip sayısı 15 ila 50 arasında olan hastanelerin açacakları birimlerde en fazla iki; 51 ila 100 arasında olanlarda en fazla üç ve kadrolu uzman tabip sayısı 100 üzerinde olan hastanelerin açacakları birimlerde ise en fazla dört uzman tabip görev yapar. Bu birimde ilgili mevzuatında düzenlenen muayenehane fiziki şartlarının bulunması ve yalnızca muayenehane kapsamında yapılabilecek teşhis ve kontrol işlemlerinin yapılması zorunludur. Muayene ve kontrol birimi açma başvuruları hastanenin bulunduğu il müdürlüğüne yapılır. Müdürlükçe, açılması uygun görülen birim ve adresi hastanenin faaliyet izin belgesine ve Sağlık Kuruluşları Yönetim Sistemine (SKYS) işlenir.” kuralı getirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesi ile Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesi “Bakanlıkça belirlenecek yabancı uyruklu hasta oranına sahip olan ve en az onbeş uzman tabip kadrosu bulunan özel hastaneler, aynı il sınırları içerisinde olmak kaydıyla, kadrosunda bulunan uzman tabiplerin görev yapabileceği bir adet muayene ve kontrol birimi kurabilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu düzenleme ile, Bakanlıkça belirlenecek yabancı uyruklu hasta oranına sahip olan ve en az onbeş uzman tabip kadrosu bulunan özel hastanelere, bulunduğu il sınırları içinde özel hastanenin fiziki yapısından bağımsız herhangi bir yerde muayene ve kontrol birimi kurma imkanı getirilmiş olup, bu yerlerde muayenehane fiziki şartlarının bulunması ve yalnızca muayenehane kapsamında yapılacak teşhis ve kontrol işlemlerinin yapılması zorunluluğu getirilmiştir.
Sağlık mevzuatına göre özel sağlık kuruluşları iki gruba ayrılmaktadır. Bunlardan ilki ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşları, bunlar, tıp merkezi, poliklinik, laboratuvar, müessese ve muayanehaneler olarak tanımlanmıştır. İkincisi ise Devlete, il özel idarelerine, belediyelere, üniversitelere ve diğer kamu tüzel kişilerine ait hastaneler hariç olmak üzere gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerine ait hastaneler.
Mer’i mevzuatta, muayene ve kontrol birimi adı altında bir sağlık kuruluşuna yer verilmemiş olup, dava konusu düzenlemede bu yerlerin ilgili mevzuatında düzenlenen muayenehane fiziki şartlarının bulunması ve bu yerlerde yalnızca muayenehane kapsamında yapılabilecek teşhis ve kontrol işlemlerinin yapılması zorunluluğu ifade edildiğine göre bu yerleri muayenehane gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, muayenehaneler, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümleri uyarınca hekimler tarafından açılabilecek yerler olup, bu yerlerin açılma şartları ve buralarda sunulacak sağlık hizmetine ilişkin ilke ve kurallar Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Hususi Hastaneler Kanunu ve Özel Hastaneler Tüzüğünde özel hastanelere muayenehane açma yetkisi veren bir hüküm bulunmamaktadır.
Buna göre, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisi kapsamında yalnızca hekimler tarafından açılabilecek olan muayenehanelerden farklı olarak, özel hastanelere bu hastanede çalışan hekimlerin faaliyet gösterebileceği şekilde hastane binasının dışında muayenehane açma yetkisi veren düzenlemede üst hukuk normlarına uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, muayenehanelerin açılma, sağlık hizmeti sunma ve denetim şartları ilgili mevzuatta açıkça belirtildiğinden, özel hastanelerin bir parçası olan ancak aynı zamanda muayenehane statüsünde bulunan bir sağlık kuruluşunu özel hastanelere açma yetkisi veren düzenlemenin “sağlık turizminin geliştirilmesine yönelik” düzenleme kapsamında da değerlendirilemeyeceği açıktır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Ek 6. maddesinin 2. fıkrasına yönelik kısmının incelenmesi;
Anılan Yönetmeliğin “Planlama ve istihdam komisyonu” başlıklı Ek 6. maddesinde, “Ek 4 üncü maddeye göre yapılacak planlamaların ilandan önce değerlendirilmesi, planlama çerçevesinde yürütülen uygulamalara yapılacak itirazların değerlendirilmesi ve Bakanlıkça ihtiyaç duyulacak diğer konularda görüş alınması amacıyla Planlama ve İstihdam Komisyonu oluşturulur.
“Komisyon, Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği bir yetkili başkanlığında:
a) Genel Müdür veya yardımcısı,
b) Bakanlık Hukuk Müşavirliğinden bir temsilci,
c) Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığından bir temsilci,
ç) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumundan bir temsilci,
d) Türkiye Halk Sağlığı Kurumundan bir temsilci,
e) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Türkiye Sağlık Kurumları Meclisinden bir temsilci,
f) Özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi,
g) Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik
kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisi, olmak üzere dokuz üyeden kurulur.”… hükmü getirilerek, önceden Planlama ve İstihdam Komisyonu’nda bulunmayan, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumu temsilcilerinin, özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarına ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernek temsilcisinin de kurulda yer alacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesi ile Ek 6. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde bir olan temsilci sayısı ikiye çıkarılmış, (f) bendindeki özel hastanelere ait derneklerden en çok tüzel kişi üyesi olan dernekten gelecek bir temsilcinin, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından gelmesi öngörülmüş, (g) bendi ise kaldırılmıştır.
Ancak, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi ile bu düzenleme yürürlükten kaldırıldığından davanın konusuz kaldığı anlaşılmış olup, anılan hüküm yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresine yönelik kısmının incelenmesi;
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 11/07/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 21. maddesi ile değişik Ek 10. maddesinde konaklama tesislerinde sunulacak sağlık hizmetleri düzenlenmiş ve 2. fıkrada, “Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli konaklama tesisinin bulunduğu ildeki özel hastaneler kendi kadro ve kapasitesini kullanarak sadece akut tedavisi tamamlanmış konaklama tesisinde konaklayan kişilere yönelik olmak kaydıyla fizik tedavi ve rehabilitasyon veya obeziteyle mücadele, onkoloji ve diyabet hastalarına yönelik koruyucu ve destekleyici nitelikte birim açabilir. Bu birimleri açma başvuruları ilde bağlı olacağı özel hastanenin mesul müdürünce müdürlüğe yapılır ve faaliyetlerinden bağlı oldukları özel hastane sorumludur.” kuralına yer verilmek sûretiyle konaklama tesislerinde sadece akut tedavisi tamamlanmış konaklama tesisinde konaklayan kişilere yönelik olmak kaydıyla fizik tedavi ve rehabilitasyon veya obeziteyle mücadele, onkoloji ve diyabet hastalarına yönelik koruyucu ve destekleyici nitelikteki hizmetlerin verileceği sağlık birimlerinin kurulabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile de; Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte birim” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına yönelik birim” ibaresi eklenmiştir.
Geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına ilişkin olarak 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Ek 13. maddesinde, “Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak, insan sağlığına yönelik geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulama yöntemlerini belirlemek, bu yöntemleri uygulayacak kişilerin eğitimi ve yetkilendirilmeleri ile bu yöntemlerin uygulanacağı sağlık kuruluşlarının çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla hazırlanan ve 27/10/2014 tarih ve 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında “Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli konaklama tesislerinde, tesiste konaklayan ve sadece akut tedavisi tamamlanmış kişilere uygulanmak kaydıyla Bakanlıkça uygun görülen uygulamalara yönelik birim, planlama kapsamında kurulabilir. Konaklama tesisinin bulunduğu ildeki özel hastaneler ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşları tarafından kendi kadro ve kapasitesinin kullanılması kaydıyla planlamadan istisna olarak konaklama tesislerinde birim olarak açılabilir. Bu birim başvuruları özel sağlık kuruluşunun mesul müdürünce müdürlüğe yapılır ve faaliyetlerinden bağlı oldukları özel sağlık kuruluşu sorumludur.” denilmiştir.
Konaklama tesislerinde akut tedavisi tamamlanmış hastalara yönelik olarak yapılacak geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının, tıp biliminin ışığı altında disiplin altına alınmış olarak ilgili mevzuatında belirlenen çalışma usul ve esasları çerçevesinde yürütüleceği muhakkaktır.
Buna göre, sağlık kurum ve kuruluşlarının ülke genelinde eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanmasını koordine etmekle ve kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın kaliteli hizmet arzı ve verimliliğini esas almakla yükümlü davalı idare tarafından, sağlık turizmi kapsamında yurt dışından ülkemize gelen veya yurt içinden gelerek konaklama tesislerinde konaklayan akut tedavisi tamamlanmış kişilere yönelik olarak geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik/birim kurulmasına izin verilmesine yönelik düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gereklerine, dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesine yönelik kısmının incelenmesi;
Anılan Yönetmeliğin Geçici 3. maddesinde “Bu maddenin yayımı tarihinde ruhsatlı olan özel hastanelerden, bir önceki yıla ait dolu yatağı yüzden az olanlara bir adet; yüzden fazla olanlara iki adet uzman tabip kadrosu bir defaya mahsus olmak üzere verilir. Ancak bu kapsamda, yan dal uzmanlıkları ile nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon, plastik ve rekonstrükstif cerrahisi ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlık dallarından kadro verilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından, düzenlemenin ikinci cümlesi ile kimi uzmanlık dallarının çalışma hakkında sınırlamaya gidildiği, bu dallar belirlenirken ne alandaki uzmanlık derneklerinden ne de Birlik’ten görüş alınmadan çalışma hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırıldığı ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
Davalı idare tarafından, her uzmanlık dalında ülkenin tamamında eşit ve kaliteli hizmet sunumunu sağlayacak yetişmiş uzmanın bulunmadığı; hekimlerin kamudan ayrılıp plansız şekilde özel sektörde çalışmaya başlamasının her bölgenin ihtiyacına göre eşit dağılımı imkansız kılacağı; kamuda ve bilhassa tıpta uzmanlık eğitiminde ihtiyaç duyulan yan dal uzmanlık alanlarında ve bazı ana dallarda planlama gereği kadro verilmemesine yönelik düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu savunulmuştur.
Dava dosyasının Yönetmelik hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden; sağlık alanında düzenleme yapma yetkisi bulunan davalı idarenin bu yetki çerçevesinde, planlama gereği kamuda ve bilhassa tıpta uzmanlık eğitiminde ihtiyaç duyulan yan dal uzmanlık alanları ve bazı ana dalların kadro verilmesi konusunda istisna tutulmasına yönelik düzenleme yapabileceği; bu bağlamda, anılan düzenlemenin, sağlık hizmetinin ülke geneline eşit ve kaliteli şekilde sunulmasının sağlanması, hekimlerin kamudan ayrılıp plansız şekilde özel sektörde çalışmaya başlamasının önüne geçilmesi amacıyla kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı anlaşılmakla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Davanın Yönetmeliğin dava konusu Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkralarına yönelik kısmının incelenmesi;
21/03/2014 tarih ve 28948 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 18. maddesi ile esas Yönetmeliğe eklenen “İstisnai tabip çalıştırılması” başlıklı Geçici 9. maddesinde,
“31/12/2013 tarihinden önce emekliye ayrılmış ve bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak kaydıyla özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilir. Bu geçici çalışma tabiplere yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez. Bu tabiplerin başka özel hastaneye başlamak istemesi halinde de aynı şekilde kadro dışı geçici çalışabilir.
15/2/2008 tarihinden itibaren bir özel hastanede herhangi bir sürede sigortalı olarak çalıştığını belgeleyen ve 31/12/2013 tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak koşuluyla bir defaya mahsus özel hastanede kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekilde çalışma tabiplere yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan tabibin hastaneden ayrılarak başka bir hastanede çalışma talebi 19 uncu madde kapsamında değerlendirilir.” hükmü yer almıştır.
Dairemizin 04/11/2014 tarihli ve E:2014/3859 sayılı yürütme kararı ile, “Dava konusu maddenin birinci fıkrasında, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplerin, özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilmeleri 31/12/2013 tarihi itibariyle emekli olmalarına; ikinci fıkrasında ise, bir defaya mahsus özel hastanede çalışabilme, 15.02.2008 tarihinden itibaren bir özel hastanede herhangi bir süre sigortalı olarak çalıştığını belgeleme ve 31.12.2013 tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmama şartlarına bağlanmıştır.
Buna göre, davalı idarenin, söz konusu düzenleme ile genel çalışma koşullarının bir istisnası olarak atıl durumda olan tabipleri aktif hale getirmeyi amaçladığı anlaşılmakla birlikte, bu alanı düzenlerken davalı idareye geniş bir takdir yetkisi verilmesi, muhatapları açısından eşitlik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar ortaya çıkarabilmekte olup, takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde kriterleri belirlemesi ve muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesini sağlanması gerekmektedir.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 21.03.2014 tarihinde yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği dikkate alındığında, dava konusu maddenin 1. ve 2. fıkralarında sağlanan kadro dışı geçici çalışma hakkının, 31/12/2013 tarihinden önce emekliye ayrılmış veya 31/12/2013 tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplere tanınmış olması, 31/12/2013 tarihi ile dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı 21.03.2014 tarihi arasında aynı durumda olan tabipler yönünden hak kaybına neden olmakta ve bu da eşitlik ilkesine aykırı bir durum yaratmaktadır.
Davalı idare tarafından, maddenin uygulanabilmesi şartlarından biri olarak belirlenen 31/12/2013 tarihinin takdir hakkı kapsamında belirlendiği, ileri bir tarihin belirlenmiş olması halinde kamudan hekim ayrılmalarının söz konusu olabileceği belirtilmekle birlikte, Yönetmeliğin yayımı tarihi itibariyle emekli olan veya Yönetmeliğin yayımı tarihi itibariyle muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabiplere de maddede sağlanan kadro dışı geçici çalışma hakkının tanınması eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu gibi bu hakkın, Yönetmeliğin yayımı tarihi dikkate alınarak tanınması halinde de davalı idare tarafından ileri sürüldüğü gibi kamudan hekim ayrılması gibi bir durum ortaya çıkmayacağı (Bu hak sadece Yönetmeliğin yayımı tarihi itibariyle emekli olanlar tarafından kullanılabileceğinden) açıktır.
Yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca, dava konusu maddenin birinci ve ikinci fıkralarındaki “31/12/2013″ ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesi ile Yönetmeliğin Geçici 9. maddesinin 1. ve 2. fıkralarındaki “31/12/2013” ibaresinin yürütülmesinin durdurulmasına; bilahare, 17/02/2016 tarihli ve E:2014/3859; K:2016/952 sayılı kararı ile iptaline karar verilmiştir.
Yürütmenin durdurulması kararı üzerine, 23/01/2015 tarihli ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile Geçici 9. maddeye, “31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında emekliye ayrılmış ve 21/3/2014 tarihi itibarıyla muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlük tarihinden itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak kaydıyla özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilir. Bu şekildeki geçici çalışma tabiplere yönelik şahsi bir hak olup özel sağlık kuruluşlarına müktesep kadro hakkı vermez. Tabiplerin bu hakları çalıştığı kuruluştan ayrılarak başka özel hastanede çalışmak istemesi halinde de aynı şekilde devam eder.”
“15/2/2008 tarihinden itibaren özel hastanede, çalışma belgesi düzenlenmeksizin herhangi bir sürede sigortalı olarak çalıştığını belgeleyen ve 31/12/2013-21/3/2014 tarihleri arasında muayenehane hariç planlamaya tabi hiçbir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmayan tabipler, bu fıkranın yürürlük tarihinden itibaren altı ay içerisinde başvuruda bulunmak koşuluyla bir defaya mahsus özel hastanede kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Bu şekilde çalışma tabiplere yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan tabibin özel hastaneden ayrılarak başka özel hastanede çalışma talebi 19 uncu madde kapsamında değerlendirilir.” şeklinde 3. ve 4. fıkra eklenmiştir.
Dava konusu düzenleme ile en son 21/03/2014 tarihi itibariyle anılan maddede belirtilen kriterleri sağlayan tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmeleri imkanı getirilmek suretiyle yargı kararı gereğinin yerine getirildiği, bu bağlamda, düzenlemede, tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilmesi imkanına ilişkin sınırın, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 21/03/2014 tarihi esas alınarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Buna göre, Dairemiz kararının gerekçesi doğrultusunda, yargı kararının uygulanması amacıyla yapıldığı anlaşılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin İPTALİNE oybirliğiyle, davanın Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrasına yönelik kısmı KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oyçokluğuyla, davanın Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresi, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresi, Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesine yönelik kısımlarının oyçokluğuyla, Geçici 9. maddesine eklenen 3 ve 4. fıkralarına yönelik kısımları yönünden oybirliğiyle REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret ve kısmen karar verilmesine yer olmadığına şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderinin …-TL.’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL. yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ….-TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye, ….-TL. avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 26/09/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dava, 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin, Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinin ilk cümlesinin, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının, Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin, Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesinin, Geçici 9. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresi yönünden:
Dava konusu düzenleme ile kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabiplere, planlamadan istisna tutularak, kadro şartı aranmaksızın, kadro dışı geçici olarak çalışabilecekleri kuralı getirilmiştir.
Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu kurala bağlanmıştır.
Buna göre, emeklilik statüsü bakımından aynı durumda olan kişiler arasında dava konusu düzenleme ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılan hekimler -kendi istekleriyle emekliye ayrılan hekimler; 60 yaşından önce emekli olan hekimler- 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan hekimler gibi bir ayrıma gidilerek, kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimler ile 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan tabiplere eşitler arasında eşitsizlik yaratacak şekilde ve çalışma hürriyetine aykırı olarak kadro dışı geçici olarak çalışma imkanı sağlanmış olup, aynı statüdeki kişilerin bir kısmı yönünden eşitsizlik yaratan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin iptali gerektiği oyuyla çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrası yönünden:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesine göre idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerce iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İptal davalarında; her ne kadar husumet kural olarak işlemi tesis eden makama yöneltiliyor olsa da esasen yargılanan idare değil, işlemin bizatihi kendisi olduğundan objektif bir uyuşmazlık söz konusudur ve re’sen araştırma ilkesi çerçevesinde yargı yeri işleme ilişkin gerekli incelemeleri yapmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik gibi düzenleyici işlemler; genel ve soyut nitelikte olup belli kişiler için değil, düzenleme içinde yer alan herkes için geçerli olduğundan bu işlemlerin hukuka aykırılığı iddiası ile açılan iptal davası da objektif niteliği haizdir.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrası, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ise de; idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetiminin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata, genel düzenleyici işlemlere ve mevcut koşullara göre yapılması gerektiğinden, dava konusu hüküm yönünden de davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin Ek 6. maddesinin 2. fıkrasının esasının incelenmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresi yönünden:
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin Ek 10. maddesinde konaklama tesislerinde sunulacak sağlık hizmetleri düzenlenmiş ve 2. fıkrada, “Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli konaklama tesisinin bulunduğu ildeki özel hastaneler kendi kadro ve kapasitesini kullanarak sadece akut tedavisi tamamlanmış konaklama tesisinde konaklayan kişilere yönelik olmak kaydıyla fizik tedavi ve rehabilitasyon veya obeziteyle mücadele, onkoloji ve diyabet hastalarına yönelik koruyucu ve destekleyici nitelikte birim açabilir. Bu birimleri açma başvuruları ilde bağlı olacağı özel hastanenin mesul müdürünce müdürlüğe yapılır ve faaliyetlerinden bağlı oldukları özel hastane sorumludur.” kuralına yer verilmek sûretiyle konaklama tesislerinde sadece akut tedavisi tamamlanmış konaklama tesisinde konaklayan kişilere yönelik olmak kaydıyla fizik tedavi ve rehabilitasyon veya obeziteyle mücadele, onkoloji ve diyabet hastalarına yönelik koruyucu ve destekleyici nitelikteki hizmetlerin verileceği sağlık birimlerinin kurulabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile de; Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte birim” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına yönelik birim” ibaresi eklenmiştir.
Geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına ilişkin olarak 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna, 06/04/2011 tarihinde 6225 sayılı Kanunun 9. maddesi ile eklenen Ek 13. maddenin 3. fıkrasında, “Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak, insan sağlığına yönelik geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulama yöntemlerini belirlemek, bu yöntemleri uygulayacak kişilerin eğitimi ve yetkilendirilmeleri ile bu yöntemlerin uygulanacağı sağlık kuruluşlarının çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla hazırlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği 27/10/2014 tarih ve 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Mezkur Yönetmelikle ilgili olarak, Dairemizin E.2014/10178 sayılı dava dosyasının incelenmesinden; anılan düzenleme öncesinde, münhasıran geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının genel ilkelerinin, uygulama alanlarının, içeriğinin ve uygulayan kişilerin belirlenmesine yönelik bilimsel bir kurul oluşturulmadığı; bu kapsamda, geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının insan sağlığına yararlı olup olmadığı, zararının bulunup bulunmadığı hususunun bilimsel olarak araştırılmadığı; bu alanda bilimsel, etkin ve güvenilir çalışmaların yapılmadığı, dolayısıyla adı geçen uygulamalarla ilgili olarak, etkinliği ve güvenilirliği kanıtlanmış bilimsel çalışmaların ve verilerin mevcut olmadığı, bilimsel sürecin işletilmediği anlaşılmakla, bu yönüyle Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği’nin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, adı geçen Yönetmeliğe istinaden düzenlenen, sağlık turizmi kapsamında geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının konaklama tesislerinde yapılabilmesine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin Ek 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “koruyucu ve destekleyici nitelikte poliklinikler” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile Bakanlıkça izin verilen geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı poliklinik” ibaresinin iptali gerektiği oyuyla çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.
Dava konusu Yönetmeliğin Geçici 3. maddesinin ikinci cümlesi yönünden:
Dava konusu cümlenin bulunduğu Geçici 3. maddede, “Bu maddenin yayımı tarihinde ruhsatlı olan özel hastanelerden, bir önceki yıla ait dolu yatağı yüzden az olanlara bir adet; yüzden fazla olanlara iki adet uzman tabip kadrosu bir defaya mahsus olmak üzere verilir. Ancak bu kapsamda, yan dal uzmanlıkları ile nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon, plastik ve rekonstrükstif cerrahisi ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlık dallarından kadro verilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile kimi uzmanlık dallarının çalışma hakkında sınırlamaya gidildiği, bu dallar belirlenirken alanlarındaki uzmanlık derneklerinden ya da Birliklerinden görüş alınmadığı, çalışma hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandığı, idare tarafından objektif kriterler ortaya konulmadığı ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istenilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sağlık alanında düzenleme yapma yetkisi tartışmasız olan davalı idare tarafından, kadro verilmesi konusunda istisna tutulan alanlardaki hekimlere duyulan ihtiyacı ortaya koyan somut bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı anlaşılmakta olup, bu haliyle haklı bir gerekçeye dayanmadığı anlaşılan dava konusu bu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin Geçici 3. maddesinin 2. cümlesinin iptali gerektiği oyuyla çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.