Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/3311 E.  ,  2016/1196 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/3311
Karar No : 2016/1196

Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : …. 3. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Temyiz istemine konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Dava, davacı tarafından… Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 02/01/2012 tarihinde yapılan mide ameliyatında hatalı tedavi uygulandığından bahisle midesinin tamamının alınmasından dolayı uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açılmıştır.
… 3. İdare Mahkemesi’nce; İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın
zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir.
Olayda, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; davacının vücut kitle indeksinin 44.8 olduğu, kilosunun sleeve gastrektomi (tüp mide) ameliyatı olabilmesi için yeterli olduğu, ameliyat öncesinde hastaya rutin tüm hazırlıkların yapıldığı, tüp mide ameliyatında, midenin sol kısmı yemek borusundan mide bitimine kadar kesilerek dışarı çıkarılır, bu işlem esnasında yemek borusu ile midenin başlangıcı arasında dar bir alanın kaldığı, ameliyat sırasında bu alanın tamamen kapanmış olması durumunun %2-5 oranında görülen bir komplikasyon olduğu, bu sorunun tek çözümünün midenin kalan tüp şeklindeki kısmını da çıkarmak ve yerine ince bağırsağı dikmek olduğu, bu olayda da aynı işlemin uygulandığı, ameliyat sonrasında rutin işlem olarak hastanın bir gün yoğun bakımda tutulduğu, sonra servise alındığı, yemek borusu ile ince bağırsak arasındaki dikişlerin açılması nedeni ile bu bölgeye sentetik yama (stent) konulduğu, hastanın şifa ile taburcu edildiği, ameliyat sonrası takiplerinin uygulandığı, ameliyat öncesi, ameliyat ve ameliyat sonrası dönemde doktorların ve sağlık ekibinin kusurlu olmadığı, aşırı kiloların tedavisi için uygulanan bu ameliyatın tekniğine uygun olarak yapıldığı, ancak oluşan bu komplikasyon neticesinde ek girişimlere gerek duyulduğu, bu durumun ameliyatta nadir görülen bir sorun olduğu ve uygulamada başka tedavi şeklinin olmadığı, bu nedenle tedavide eksiklik olmadığı, tüm deneyime, çalışmaya ve ileri teknik olanaklarına rağmen ameliyat sırasında komplikasyon gerçekleşebileceği, bu olayın oluşumunu kusur olarak nitelemenin mümkün olmadığı, olayın ameliyat sırasında oluşan istenmeyen durum olarak değerlendirilmesi gerektiği ve gerekli tedavi için yapıldığı belirtilmiştir.
Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde operasyonu yapan doktorun … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … Soruşturma sayılı dosyasında … tarihli ifadesinde; “ameliyat sırasında kullandığımız stablenin hatalı çalışmasından dolayı sindirim sisteminin devamlılığının sağlanamayacağının görülmesi üzerine önce laparaskopik olarak tamir edilmeye çalışılmış ancak başarılı olunamayacağı görülünce midesi alınmak zorunda kalınmıştır.” dediği, bilirkişi raporunda midenin tümünün alınması nedeni olarak gösterilen sebep ile operasyonu yapan doktorun gösterdiği sebep arasında farklılık olduğu, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulduğu ileri sürülerek temyiz istemine konu Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Ameliyatı gerçekleştiren Dr. ….’nın davalı idarece yapılan inceleme sonucu alınan ifadesi, “…. Hastaya kendisinin de ifade ettiği gibi tüp mide ameliyatı planlanarak ameliyata girilmiş, ancak ameliyatın son aşamasında ateşlenen staplerin yemek borusunun son kısmını kapattığı görülmüştür. Bu durum hayatın sürdürülmesine engel olacağı için ameliyat sırasında tarafımca total gastrektomi kararı alınmış ve uygulanmıştır…” yönündedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla, esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna, tarafların iddiaları da dikkate alınmak suretiyle, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde davacıya uygulanan teşhis, tetkik ve tedavide hizmet kusuru olup olmadığı, ameliyatı gerçekleştiren doktorun ifadesinde belirtilen staplerin ateşlenmesinin ne anlama geldiği ve bu operasyonda ameliyatı kusurlandırıcı bir durum oluşturup oluşturmadığı hususları hakkında Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile … 3. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının BOZULMASINA, kullanılmayan …TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.