Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/2623 E.  ,  2018/2208 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2623
Karar No : 2018/2208

Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekili :

Davanın Özeti : 24.03.2013 tarihli 28597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4.4.1. maddesinin iptali istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi:
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 24.3.2013 tarihli 28597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4.4.1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların, nın görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
5510 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak 28.8.2008 tarih ve 26981 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliğinin 4/jj maddesinde “Tebliğ, Kanunun genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği” olarak tanımlanmış, 62. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Sağlık hizmetlerinin niteliği gereği değişebilirlik göstermesi ve çeşitli kalemlerden oluşması nedeniyle tüm hususları birlikte ayrıntılı şekilde düzenlemek maksadıyla idarenin ilgili Kanun ve Yönetmelik kurallarına dayanarak tebliğ çıkarma ve dava konusu edilen ilaçlarda uygulanacak indirim oranlarını burada ele almasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1. maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 4. maddesinde; Türk Eczacıları Birliğinin; üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde temine çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanunun 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı kurumun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece sigorta kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Bu itibarla, kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri almasına hukuki bir engel bulunmamaktadır.
Dava konusu edilen düzenleme ile bedeli Kurum tarafından karşılanan ve serbest eczanelerden temin edilen ilaçlar için Kuruma, ilaç firmaları tarafından iskonto uygulanması öngörülmekte olup; ilaç firmalarınca satış fiyatı üzerinden kamu iskontosu düşülerek depocuya satış yapılacağı, eczaneler tarafından da depocudan alınan ilaca kar ve katma değer vergisi eklendikten sonra oluşan KDV dahil perakende satış fiyatı üzerinden kamu iskontosu düşülerek ilacın Kuruma satışının yapılacağı yolundaki düzenlemede, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişimini, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunmasını ve bunların halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanuna ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 24.03.2013 tarihli 28597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 4.4.1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Tebliğin “Uygulanacak indirim oranları” başlıklı 4.4.1. maddesinde, geri ödeme kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından bedeli karşılanan ilaçlarda üreticiler veya ithalatçılar tarafından SGK’na yapılacak kamu kurumu iskontosunun oranları ile tedarik zinciri nihai halkasını oluşturan eczcılar üzerinden, sosyal güvenlik kapsamındaki kişilere teslim edilen ilaçların, SGK’na indirimli fiyatlar üzerinden faturlanması yoluyla idare lehine olan bu iskontonun yansıtılması esasına dayanmaktadır.
Serbest eczacı olan davacı tarafından, reçetelerin bedelini tahsil etmek amacıyla SGK’ya fatura düzenlendiği ve bu nedenle faturalarda tarafı olmadığı halde Kamu Kurum İskontosu (KKİ) uygulanmak durumunda kalındığı, esasen ilaç üreten firmaların SGK’ya yapmış olduğu ve dayanağı Sağlık Uygulama Tebliği olan bir indirim olmasına karşılık, mevcut uygulamada eczacılar üzerinden bu indirime ilişkin tahsilatın gerçekleştirildiği, MEDULA sistemi vasıtasıyla indirimlerin eczacı üzerinden uygulanmasının yasal bir dayanağının bulunmadığı, KKİ uygulamayan ilaç firmalarına karşı eczacının başvurabileceği bir hukuki yol bulunmadığı, nca belirlenen fiyattan değil de KKİ uygulanan fiyattan SGK’na fatura edilmesinden dolayı eczacının ciro ve kârının düştüğü, düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idareler, Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı ve Tebliğ’de sadece ilaçların azami satış fiyatlarının ve süreçteki tedarikçilerin kâr oranlarına ilişkin bir belirleme yapıldığını, geri ödeme kapsamında SGK tarafından belirlenecek kamu alım fiyatlarına ilişkin bir belirlemeye yer verilmediğini, ilaç firmalarının ürettikleri veya ithal ettikleri ilaçları doğrudan eczanelere değil, ecza depolarına sattıkları, KKİ ile geri ödeme kapsamındaki ilaçlar için öngörülen indirimin, 5510 sayılı Kanunun 63 ve 72. maddeleri uyarınca belirlenmektedir. Eczacının kâr oranında bu düzenleme ile herhangi bir değişiklik yapılmadığı, sadece geri ödeme kapsamındaki ilaçların nca belirlenen fiyatları üzerinden indirim uygulanması yoluna gidildiği, firmalar ilaç bazında Kuruma iskonto uygulamakla yükümlü olup, firmaların ilacı bu iskontolu fiyatla ecza deposuna, deponun da iskontolu fiyat üzerinden eczacıya ilaç sağladığı, sonuç olarak firmanın, Kuruma yapmakla yükümlü olduğu kamu iskontosunun, eczane aracılığıyla SGK’na yansıdığı, kamu kurumu iskontosunun, sağlık hizmetinin finansmanı ve sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliğinin sağlanmasına yönelik bir düzenleme olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
5510 sayılı Kanunun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
5510 sayılı Kanunun “Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Kanunun “Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi” başlıklı 72. maddesinde ise, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesinde, bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükme bağlanmıştır.
Sağlık yardımları Kurumca karşılanan hak sahiplerinin, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler, dava konusu ”Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol ile belirlenmiştir.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanun ile 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanun uyarınca koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve teminin esas olduğu, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı serum ve benzeri biyolojik maddelerin ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye yetkili kılınmıştır.
663 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesinin (d) bendinde; ”Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” konusu ‘nın görevleri arasında sayılmış; ayn maddenin 4 üncü fıkrasında ise “İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair 2007/12325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde, nın, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu gereğince beşeri ilaçların tüketiciye uygun şartlarda ulaşmasını temin etmek için gerekli tedbirleri alarak azami fiyatları belirleyeceği, ruhsat ya da başvuru sahiplerinin bu Karara uygun olarak talep ettikleri fiyatların tarafından onaylanarak geçerlilik tarihiyle birlikte ilan edileceği belirtilmiştir. Karar’ın 7. maddesinde, perakende satış fiyatı belirlenirken uygulanacak depocu ve eczacı kâr oranları belirlenmiştir.
nca belirlenen bu fiyat, ilaçların perakende satış fiyatıdır. Geri ödeme kapsamında Sağlık Uygulama Tebliğinde öngörülen KKİ ise 5510 sayılı Kanundan kaynaklı olarak geri ödeme kapsamında ödemesi yapılan ilaçlara yönelik olarak nca belirlenen üretici fiyatı üzerinden, ilaç üretici/ithalatçıları tarafından SGK’na yapılan bir indirim niteliğindedir. Dava konusu düzenlemeyle depocu veya eczacı kârı yeniden düzenlenmemiştir.
Geri ödeme kapsamında SGK tarafından ilaç üretici veya ithalatçılarından veya ecza depolarından doğrudan ilaç temini yoluna gidilmeyerek, ilaç temininin sözleşmeli eczaneler tarafından hak sahiplerine temini esası benimsenmiştir. Bu nedenle, İlaç üreten veya ithal eden firmalar tarafından SGK’ya uygulanan KKİ, ancak ilaçların eczaneler tarafından geri ödeme kapsamındaki kişilere reçete mukabili teslim edilmesini müteakip SGK’na fatura edilebilmesi ile SGK’na yansıtılabilecektir. Üretici/ithalatçı firmalar tarafından yapılan bu indirim, üretici-depocu-eczacı tedarik zincirinde alış-satış faturalarına, nihai olarak ise eczanelerin SGK’na kestiği faturalar üzerinden Kuruma yansıtılmaktadır.
Kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirebileceği, bu yükümlülüklere katlanmak istemeyen sağlık hizmeti sunucularının ise sözleşme imzalamama hakkının bulunduğu, dava konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, mevcut ilaç tedarik zinciri dikkate alındığında kamu kurumu iskontosunun başka türlü SGK’nın hesaplarına yansıtılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 06/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.